Florian Schrenk, BA, LL.M.

Die in §3a MSchG geregelte coronabedingte Freistellung von Schwangeren wird bis 30. Juni 2022 verlängert. Zur bisherigen Regelung gibt es eine Änderung:

Nicht mehr in der Regelung enthalten ist die Ausnahmeregelung für Schwangere mit vollständigem Impfschutz. Die bisher gültige Regelung legt fest, dass geimpfte Schwangere, die zwar geimpft waren, aber keinen ausreichenden Impfschutz aufweisen, von der Arbeit freigestellt werden können. Unterdessen habe sich aber gezeigt, dass die zweite Impfung nur für vier Monate einen vollständigen Impfschutz sicherstellen könne, heißt es in der Begründung des Abänderungsantrags. Zudem werde die dritte Impfung von Schwangeren erst ab dem zweiten Schwangerschaftsdrittel empfohlen und auch dann kaum angenommen, weshalb derzeit nur wenige Schwangere während der gesamten Schwangerschaft durchgehend über einen vollständigen Impfschutz verfügen. Eine eigene Ausnahmenbestimmung für Schwangere mit vollständigem Impfschutz sei daher nicht weiter sinnvoll.

zur Presseaussendung (ots.at)

Florian Schrenk, B.A., LL.M.

Bei der Befristung eines Arbeitsvertrages ist zu bedenken, dass der Ablauf des auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses gemäß § 10a MSchG von der Meldung der Schwangerschaft bis zu dem Beginn des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MSchG oder dem Beginn eines auf Dauer ausgesprochenen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 3 MSchG gehemmt wird, es sei denn, die Befristung ist aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt oder gesetzlich vorgesehen.

Ist das Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen und liegt das Fristende im Zeitraum der Schutzfrist oder einer Karenz, endet die Befristung entsprechend, es gibt keine weitere Ablaufhemmung.

Der OGH stellt in einem aktuellen Urteil (OGH 17.12.2019, 9 ObA 133/19b) klar, dass die Arbeitnehmerin die Schwangerschaft allerdings noch vor dem Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses zu melden hat, andernfalls endet dieses durch Fristablauf.

Im gegenständlichen Urteil begann das Angestelltendienstverhältnis mit der Klägerin am 2.10.2017 und wurde bis zum 31.12.2017 zur weiteren Erprobung befristet, auch eine Probezeit wurde vereinbart.

Die Angestellte erhielt am 21.12.2017 eine Auslaufmitteilung, in der man ihr mitteilte, dass das befristete Dienstverhältnis nicht verlängert wird.

Am 2.1.2018 gab die Klägerin bekannt, dass sie schwanger sei, die ärztliche Bestätigung war mit dem 9.11.2017 datiert. Sie begehrte Entgelt bis zum Tag vor dem Beginn des Beschäftigungsverbotes, zumal die Befristung des Dienstverhältnisses sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei.

Der OGH entschied, dass der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben war und begründete dies ausführlich. “Zusammengefasst tritt die Ablaufhemmung eines befristeten Dienstverhältnisses nach § 10a Abs 1 MSchG, wenn die Dienstnehmerin bereits vor Ablauf der Befristung Kenntnis von der Schwangerschaft hat, nur dann ein, wenn die Dienstnehmerin dem Dienstgeber noch vor Beendigung des Dienstverhältnisses durch Fristablauf ihre Schwangerschaft gemeldet hat.”, so der OGH.

Schon dem Wortlaut des § 10a Abs 1 Satz 1 MSchG ist laut OGH zu entnehmen, dass der Ablauf eines befristeten Dienstverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft abhängig ist.

§ 10a MSchG

Volltext Urteil (ObA133/19b)

Mag. iur. Friedrich Schrenk

Durch die Gesetzesnovelle (insb. Novellierung des ASchG) soll der Arbeitnehmerschutz entbürokratieriert und der Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz verbessert werden.

Im Überblick stellen sich die Änderungen wie folgt dar:

Änderungen im ASchG

• Entfall der Aufzeichnungspflicht für Beinahe-Unfälle (ab 1.8.2017)
• Verlängerung des Begehungsintervalls von 2 auf 3 Jahre für Arbeitsstätten mit 1 bis 10 Arbeitnehmern, sofern nur Büroarbeitsplätze oder damit vergleichbare Arbeitsplätze eingerichtet (ab 1.8.2017)
• Allgemeines Rauchverbot für Arbeitsstätten mit der Möglichkeit Raucherräume einzurichten (ab 1.5.2018)

Änderungen im AZG/ARG (alle ab 1.8.2017)

• Meldefrist von „Notüberstunden“ nach § 20 AZG an Arbeitsinspektorat von 4 auf 10 Tage verlängert
• Meldefrist von Arbeiten an Sonn- oder Feiertagen in außergewöhnlichesn Fällen nach § 11 ARG an Arbeitsinspektorat von 4 auf 10 Tage verlängert
• Wichtigste Fälle einer bescheidmäßigen Ausnahme von der Wochenendruhe ist in Ausnahmeverordnungen zu übernehmen
• Keine Meldepflicht mehr bei Wochenendtätigkeiten während Messe (§ 17 Abs 7 ARG)

Änderungen im MSchG

• Erweiterung der gesetzlichen Ausnahmen von Nachtarbeitsverbot und vom Sonn- und Feiertagsverbot ab 1.8.2017
• Vereinfachung des Verfahrens für den vorzeitigen Mutterschutz (=individuelles Beschäftigungsverbot) ab 1.1.2018

ArbeitnehmerInnenschutz-Deregulierungsgesetz (parlament.gv.at)

Betreffend Arbeitsrechtsänderungsgesetz und Mutterschutz- bzw. Väterkarenzgesetz gibt es nunmehr einen (endgültigen) Beschluss des Nationalrates, mit einer Kundmachung ist in den nächsten Tagen zu rechnen (abrufbar unter www.parlament.gv.at):

Folgende Neuerungen gibt es jetzt endgültig:

• Verpflichtende Angabe des Grundgehalts bzw. Grundlohns für neue Dienstzettel bzw. Dienstverträge ab dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
• Neue Entgeltgrenze (= 20-fache der täglichen Höchstbeitragsgrundlage ohne Sonderzahlungen) für Konkurrenzklauselvereinbarungen, die ab dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes neu abgeschlossen werden
• Begrenzung einer Konventionalstrafe iZm den neuen Konkurrenzklauselvereinbarungen in Höhe von 6 Nettomonatsgehältern ohne Sonderzahlungen
• Rückerstattungsfrist von Aus- oder Fortbildungskosten nur mehr 4 statt 5 Jahre für alle Rückerstattungsvereinbarungen ab dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
• Rechtsanspruch auf Übermittlung einer schriftlichen Lohnabrechnung (kann auch mittels elektronischer Zurverfügungstellung erfolgen) ab 1.1.2016
• Verpflichtende Anführung des Grundlohns in All-In-Verträgen für sämtliche All-In-Vereinbarungen, die ab 1.1.16 abgeschlossen werden, ansonsten gilt der der Lohn, den ein vergleichbarer AN bei einem vergleichbaren AG branchen- und ortsüblicherweise verdient, als vereinbarter Ist-Grundlohn
• Bei Ausschreibung einer Stelle mit höherem Arbeitszeitausmaß muss diese Stelle bei sonstiger Strafbarkeit ab 1.1.2016 sämtlichen Teilzeitbeschäftigten desselben AG angeboten werden
• Ausdehnung der täglichen Höchstarbeitszeit auf 12 Stunden bei aktiver Reisezeit (= angeordnetes Lenken eines Fahrzeuges) ab 1.1.2016
• Ausdehnung der täglichen Höchstarbeitszeit auf 10 Stunden für über 16-jährige Lehrlinge bei passiven Reisezeiten ab 1.1.2016

• Beschäftigungsverbote des MSchG (generelles und individuelles) gelten ab 1.1.2016 auch für freie Dienstnehmerinnen nach § 4 Abs. 4 ASVG
• Kündigung einer freien Dienstnehmerin nach § 4 Abs. 4 ASVG wegen Schwangerschaft oder Inanspruchnahme eines Beschäftigungsverbotes kann  ab 1.1.2016 bei Gericht innerhalb einer 14-tägigen Frist angefochten werden
• Kündigungs- und Entlassungsschutz auch bei Fehlgeburten ab 1.1.2016 bis 4 Wochen nach Fehlgeburt
• Späterer Karenzantritt bei fehlendem Karenzanspruch des anderen Elternteils ab 1.1.2016 möglich
• Karenz auch für Pflegeeltern ohne Adoptionsabsicht ab 1.1.2016
• Geltung des Väterkarenzgesetzes (VKG) ab 1.1.2016 auch für Frauen, die Elternteil sind
• Durchsetzbare Elternteilzeit nur bei Reduktion der Normalarbeitszeit um mind. 20% und anschließende Teilzeit mind. 12 Stunden (Bandbreite)

• Weitere Voraussetzungen einer mind. 3-jährigen Dienstzeit und eines Betriebes über 20 AN bleiben
• Vereinbarte Teilzeit außerhalb der Bandbreite ist dennoch kündigungsgeschützte Elternteilzeit
• Neue Mindestreduktion gilt für Elternteilzeiten ab 1.1.2016 und für Kinder, die ab 1.1.2016 geboren werden

Angestellte Dienstnehmerinnen ohne Wochengeldanspruch haben ab 1.1.2016 keinen Anspruch auf 6-wöchige Entgeltfortzahlung nach der Geburt, wenn sie sich vor dem Beschäftigungsverbot in einer Karenz nach MSchG oder in einer vereinbarten Karenz zur Kinderbetreuung befinden

Anspruch auf Abfertigung Alt besteht ab 1.1.2016 auch für AN, die eine festgestellte Invalidität oder Berufsunfähigkeit haben und selbst kündigen

Das neue Bonus-Malus-System (ab 2018 !) für Unternehmen ab 25 vollversicherten AN wurde bereits im Bundesgesetzblatt als Budgetbegleitgesetz kundgemacht (abrufbar unter www.risbka.gv.at).

In den vergangenen Wochen haben sich eine Reihe von arbeitsrechtlichen Neuerungen angekündigt. Zur geplanten einer Einführung eines Bonus-Malus-Systems, Senkung der Lohnnebenkosten und Änderungen im Bereich Arbeitsrecht haben wir bereits berichtet (zum Artikel). Änderungen zum MSchG und VKG wurden Anfang November ebenfalls diskutiert, in die aktuellen Regierungsvorlage fanden diese jedoch nur teilweise Einzug.

Betreffend Arbeitsrechtsänderungsgesetz gibt es derzeit eine Regierungsvorlage (abrufbar unter www.parlament.gv.at):

Gegenüber dem Ministerialentwurf gibt es folgende Änderungen bzw. Klarstellungen:

• Verpflichtende Angabe des Grundgehalts (Grundlohns nur für neue Dienstzettel ab der Kundmachung des Bundesgesetzes)
• Der Rechtsanspruch auf Übermittlung einer schriftlichen Lohnabrechnung kann auch mittels elektronischer Zurverfügungstellung erfolgen
• Die verpflichtende Anführung des Grundlohns in All-In-Verträgen gilt erst für All-In-Vereinbarungen, die ab 1.1.16 abgeschlossen werden

Das neue Bonus-Malus-System (ab 2018 !) wurde bereits im NR beschlossen (abrufbar unter www.parlament.gv.at), nachzulesen unter der Rubrik „Beschlüsse“.

Das MSchG/VKG gibt es jetzt als Regierungsvorlage (abrufbar unter www.parlament.gv.at). In dieser finden sich nur mehr folgende Punkte:

• Karenz auch für Pflegeeltern ohne Adoptionsabsicht für Kinder, die ab 1.1.16 geboren werden
• VKG auch für Frauen, die Elternteil sind ab 1.1.16

Zur Senkung des IESG-Zuschlages (Zuschlag zum Arbeitslosenversicherungsbeitrag gemäß dem Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz) wurde bereits eine Verordnung erlassen:

Der Zuschlag gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 IESG wird ab 1. Jänner 2016 mit 0,35% festgesetzt.

Zu weiteren Beschlussfassungen und Kundmachungen informieren wir gesondert.

zur Verordnung (ris.bka.gv.at)

Florian Schrenk, BA

In einem aufsehenerregenden Urteil (OGH 27.2.2014, 8 ObA 81/13i) hat der Oberste Gerichtshof bestätigt, dass eine Kündigung wegen einer geplanten Schwangerschaft den Tatbestand der Diskriminierung iSd § 3 GlBG dann erfüllt, wenn das Motiv des Arbeitgebers – zumindest mittels Indizien – nachgewiesen werden kann.

Im konkreten Fall ging es um eine Dienstnehmerin in einer Kanzlei, die im ersten Jahr ihres Dienstverhältnisses – gewollt – schwanger wurde und diesen Umstand den Partnern der Kanzlei mitteilte. Es änderte sich nach Darstellung der Klägerin umgehend das Arbeitsklima, ihr wurde auch vorgeworfen, dass sie nicht eingestellt worden wäre, wenn die Kanzlei vom unmittelbaren Kinderwunsch gewusst hätte.

Die Dienstnehmerin erlitt eine Fehlgeburt und war drei Wochen im Krankenstand. Nach ihrer Rückkehr aus dem Krankenstand wurde sie gekündigt. Als Grund wurde ihr der Kinderwunsch und eine zu erwartenden weitere Schwangerschaft genannt.

In erster Instanz wurde der ehemaligen Dienstnehmerin die unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts – aufgrund des Vorliegens der Schwangerschaft –  bestätigt und in den Berufungsinstanzen sogar noch hinsichtlich geplanter Schwangerschaften erweitert.

Die beklagte Partei hielt entgegen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung keine Schwangerschaft vorlag und der Kündigungsschutz des MSchG unabsehbar ausufern würde, stellte man alle Dienstnehmerinnen bei denen möglichen Schwangerschaften zu erwarten sind unter Kündigungsschutz.

Das OLG Wien wie auch der OGH stellten jedoch klar, dass das Mutterschutzgesetz alle aktuell Schwangeren vor einer Kündigung schützt – unabhängig vom Motiv. Das Gleichbehandlungsgesetz schützt hingegen vor der Kündigung aus einem verpönten Motiv, welches die benachteiligte Person anhand von Indizien glaubhaft machen muss.

Zusammengefasst

Die Kündigung einer Dienstnehmerin aufgrund einer offenkundig geplanten Schwangerschaft ist ein Diskriminierungstatbestand nach dem GlBG. Dieses Motiv muss zumindest anhand von Indizien nachweisbar sein.

Die reine Ankündigung einer geplanten Schwangerschaft stellt Dienstnehmerinnen jedoch wohl nicht automatisch unter einen Kündigungsschutz.
Dies würde eine massive Verschlechterung der Jobchancen von jungen Frauen bedeuten.

OGH Urteil (ris.bka.gv.at)

§ 3 GlBG (ris.bka.gv.at)

Artikel auf diepresse.com

Artikel auf kurier.at

Die objektive Befristung eines Dienstverhältnisses, also die Befristung mit dem Eintreffen eines objektiven Umstandes (zB bei Karenzvertretung, Projektbefristung, Saisonbefristung) , ist grundsätzlich zulässig. Durch den entsprechenden Kollektivvertrag kann jedoch geregelt sein, dass ausschließlich eine datumsmäßige bzw kalendertagsmäßige Befristung zulässig ist (zB Kollektivvertrag Arbeiter Gastgewerbe).

Nach der ständigen Rechtsprechung muss der objektive Umstand möglichst exakt beschrieben werden.

Im Lichte der Auflösungsabgabe empfiehlt es sich, ergänzend zu der objektiven Befristung einen Zeitraum von max. 6 Monaten für die Befristung datumsmäßig festzulegen, sofern ein derart kurzer Zeitraum überhaupt in Betracht gezogen wird.

Folgende Musterformulierung wird bei der Befristung einer Karenzvertretung im Dienstvertrag empfohlen:

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Das Arbeitsverhältnis wird für die Dauer der gegenständlichen Karenz[1] nach dem MSchG der Dienstnehmerin ……….., längstens jedoch bis zum 2. Geburtstag des Kindes befristet.

Im Falle einer neuerlichen Schwangerschaft der vertretenen Dienstnehmerin endet das gegenständliche Arbeitsverhältnis mit dem Beginn des neuerlichen Beschäftigungsverbotes der vertretenen Dienstnehmerin vor der neuerlichen Geburt.

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Diese Formulierung bewirkt, dass das Dienstverhältnis der Karenzvertretung auch dann endet, wenn die vertretene Dienstnehmerin innerhalb der Karenz erneut schwanger wird.

[1] Man könnte hier auch die Formulierung „mutterschaftsbedingte Abwesenheit“ verwenden, falls das Vertretungsdienstverhältnis bereits für Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG (sog. Wochenhilfe) der vertretenen Dienstnehmerin gelten soll.

Mag. iur. Friedrich Schrenk