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    Anfechtung, Kündigung

    Kündigung von über 50-jährigen – sozialwidrig oder doch nicht?

    27. Februar 2020
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Beendigung Dienstverhältnis
    Mag. Wolfram Hitz

    Vor kurzem wurde eine höchstgerichtliche Rechtsprechung veröffentlicht (OGH 30. 10. 2019, 9 ObA 86/19s), die medial für einiges Aufsehen gesorgt hat. Es ging dabei um die Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit eines zum Zeitpunkt der Einstellung bereits über 50-jährigen. Tenor der Presse: „Oberster Gerichtshof verstärkt Kündigungsschutz für Ältere“ (Der Standard vom 4.2.2020). Eine nähere Betrachtung soll aber zeigen, was die Entscheidung genau aussagt und warum sie nicht wirklich überraschend kam.

    Klar ist nach dieser Entscheidung aber jedenfalls, dass ältere Arbeitnehmer weiterhin die (chancenreiche) Möglichkeit zur Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit haben, selbst dann, wenn sie zum Zeitpunkt der Einstellung des 50. Lebensjahr bereits vollendet haben.

    Grundsätze des Kündigungsrechts

    Das österreichische Arbeitsrecht kennt eine grundsätzliche Kündigungsfreiheit, sodass (unbefristete) Arbeitsverhältnisse an sich grundlos unter Einhaltung von Fristen und Terminen aufgelöst werden können.

    Der Arbeitgeber muss nur dann einen Grund angeben bzw. nachweisen, wenn die Kündigung angefochten wird und dabei ein diskriminierendes oder motivwidriges Motiv seitens des Arbeitnehmers glaubhaft gemacht wird. Eine Kündigung kann ebenso wegen Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG angefochten werden – in diesen Fällen muss der Arbeitnehmer glaubhaft machen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist und seine Interessen massiv beeinträchtigt sind. Der Judikatur folgend sind dabei die familiären Lebensumstände des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (Sorgepflichten, Schulden, Familienverdienst etc), aber vor allem auch die Chancen am Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Wie lange wird eine potentielle Arbeitslosigkeit andauern, mit welchen Gehaltseinbußen hat ein Arbeitnehmer in einem neuen Job zu rechnen etc. Als Faustregel galt, dass eine Kündigung eines über 50-jährigen sehr häufig zu einer Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit führen würde.

    „Einschränkungen“ der Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit bei über 50-jährigen

    Der Gesetzgeber hat in zwei Etappen darauf reagiert und zunächst die Anfechtungsmöglichkeit für jene Arbeitnehmer eingeschränkt, die zum Zeitpunkt der Einstellung bereits das 50. Lebensjahr vollendet hatten und in den ersten beiden Jahren gekündigt wurden. Mit 1.7.2017 wurde für Neueinstellungen ab diesem Zeitpunkt auch die Zweijahresfrist gestrichen und lautet § 105 Abs 3b ArbVG letzter Satz wie folgt:

    Dies gilt nicht für Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt ihrer Einstellung das 50. Lebensjahr vollendet haben.

    Aufmerksamen Lesern des Gesetzes war somit schon 2017 klar, dass dieser Satz nicht die grundsätzliche Anfechtungsmöglichkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG einschränkt, sondern sich nur auf die Ausführungen in Abs 3b leg cit beziehen kann: Dort wird ausgeführt, dass „die wegen des höheren Lebensalters zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess besonders zu berücksichtigen“ sind.

    Die Einschränkung des Gesetzgebers hat sich somit vom Wortlaut her niemals auf ein Ende der Anfechtungsmöglichkeit für ältere Arbeitnehmer bezogen, sondern bloß auf die nicht mehr durchzuführende „besondere“ Berücksichtigung des erhöhten Lebensalters bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess. Was dies genau bedeutet, war allerdings sehr wohl unklar und hat nun der OGH ausgelegt:

    Einerseits sind die aufgrund des konkreten Lebensalters zu erwartenden Wiedereingliederungsschwierigkeiten bei ab dem 50. Lebensjahr eingestellten (noch nicht zwei Jahre beschäftigten) Arbeitnehmern im Rahmen der Prüfung der Interessenbeeinträchtigung eines Arbeitnehmers nach ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung für ihn nicht „besonders“, sondern wie bei einem jüngeren Arbeitnehmer, das heißt „gewöhnlich“ zu berücksichtigen.

    Andererseits sind die mit dem jeweiligen Alter zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt nicht zur Gänze auszublenden. Eine abstrakte, alterslose Beurteilung würde nicht nur dem Prinzip widersprechen, dass die individuelle Interessenbeeinträchtigung des gekündigten Arbeitnehmers festzustellen ist, sondern ließe auch offen, welches Alter dafür als Vergleichsalter anzunehmen wäre. Altersbedingte Wiedereingliederungsschwierigkeiten könnten schon bei zB 35- oder 45-jährigen Arbeitnehmern unterschiedlich sein.

    Konkrete Entscheidung im Anlassfall

    Der Arbeitnehmer war zum Zeitpunkt der Kündigung 59 Jahre alt. Laut Aussage eines Sachverständigengutachtens würde es ihm gelingen, in einem Zeitraum von bis zu zwölf Monaten ab Kündigungsausspruch eine Vollzeitbeschäftigung zu finden. Wenn man vom fortgeschrittenen (Erwerbs-) Alter des Arbeitnehmers absehen würde, wäre mit einer Arbeitsplatzsuchdauer von maximal vier Monaten ab Kündigungsausspruch zu rechnen.

    Die fiktive Arbeitslosigkeit ist laut OGH aber unbeachtlich, da – wie bereits oben ausgeführt – die Novellen des ArbVG nicht die Beseitigung der Anfechtung der Sozialwidrigkeit an sich bedeuteten bzw. ein komplettes Negieren des Alters, sondern dem Alter bei der Prüfung bloß keine „besondere“ Berücksichtigung zugemessen werden darf. Die Chancen am Arbeitsmarkt sind trotzdem auf Basis des reellen Alters zu beurteilen, sodass in diesem Fall (bis zu 12 Monate Arbeitslosigkeit) von einer Sozialwidrigkeit auszugehen war.

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    Diskriminierung, Gesichtsschleier, Kündigung

    Kündigung wegen Gesichtsschleier keine Diskriminierung

    18. Juli 2016
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Beendigung Dienstverhältnis
    Mag. Wolfram Hitz

    In einer richtungweisenden Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof (OGH 9 ObA 117/15v) sich nun erstmals mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Tragen von Kopftuch und Gesichtsschleier am Arbeitsplatz zulässig ist bzw. eine Kündigung wegen des Tragens dieser Kleidungsstücke diskriminierend ist.

    Eine Notariatsangestellte, die mit Einwilligung des Dienstgebers bereits Kopftuch und mantelartiges Übergewand trug, wurde gekündigt, nachdem sie angekündigt hatte, zukünftig mit einem Gesichtsschleier arbeiten zu wollen.

    Der OGH erachtete die Kündigung als zulässig, da in Österreich „ein unverhülltes Gesicht zu den Grundregeln zwischenmenschlicher Kommunikation zählt“. Ein diesbezüglich begehrter Schadenersatz wegen Diskriminierung in der Höhe von EUR 7.000,– wurde abgewiesen.

    Sehr wohl zuerkannt wurde jedoch ein Schadenersatz in der Höhe von EUR 1.200,– wegen Diskriminierung bei den Arbeitsbedingungen wegen der Religion – der Notar hatte die Angestellte seltener als ihre Kolleginnen im Parteienverkehr bzw. als Testamentszeugin eingesetzt. Ebenso habe er gegen Ende des Arbeitsverhältnisses diskriminierende Bemerkungen fallen lassen.

    Als Kernaussage ist jedenfalls zu entnehmen, dass ein Gesichtsschleier überall dort verboten werden kann, wo es um Interaktion geht. Die Frage des Kopftuchs wurde nicht explizit beantwortet; ein OGH-Sprecher weist jedoch darauf hin, dass es keine gesetzliche Bestimmung gebe, die das Tragen von Kopftüchern regle. Somit sei es weder grundsätzlich verboten, noch grundsätzlich zulässig, sondern eine Frage des Einzelfalls.

    Link zum Artikel (salzburg.com)

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    Formvorschrift, Kündigung, Schriftform, WhatsApp

    Kündigung per „WhatsApp“ rechtsunwirksam – KV-Schriftformgebot nicht erfüllt!

    9. Dezember 2015
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Allgemein, Beendigung Dienstverhältnis
    Florian Schrenk, BA

    Im gegenständlichen Fall (OGH 28.10.2015, 9 ObA 110/15i) sandte die Arbeitgeberin (beklagte Partei) ein mit Stempel und Unterschrift versehenes Kündigungsschreiben am 31.10.2014 als Foto über den Nachrichtendienst „WhatsApp“ an die zu kündigende Arbeitnehmerin (Klägerin). Postalisch wurde das Schriftstück ebenfalls an die Arbeitnehmerin versandt, dieses ging ihr jedoch erst am 4.11.2014.

    Der anzuwendende Kollektivvertrag war jener für Zahnarztangestellte in Österreich, welcher ein Schriftformgebot für Kündigungen normiert. § 15 Z 2 des gegenständlichen Kollektivvertrags lautet:

    „Kündigungen müssen bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit schriftlich erfolgen.“

    Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass ein mittels dem genannten Nachrichtendienst übermittelte Kündigungsschreiben nicht das vom Kollektivvertrag vorgeschriebene Formerfordernis der Schriftlichkeit erfülle und ihr in Anbetracht des postalischen Zuganges des Schriftstückes am 4.11.2014 Kündigungsentschädigung von 1.1.2015 bis 31.1.2015 zustehe.

    Das Erstgericht gab der Klage statt, das Berufungsgericht hingegen teilte die Ansicht der Beklagten und wies das Begehren auf Kündigungsentschädigung ab.

    Der Oberste Gerichtshof folgte der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht.

    „In jedem Einzelfall ist auch zu prüfen, ob ein allfälliges Schriftformgebot nach dem konkreten Formzweck auch dann eingehalten ist, wenn das eigenhändig unterfertigte Schriftstück bloß unter Einsatz elektronischer Medien übermittelt wird.“, so auf der Seite des OGH.

    Auf der Seite des OGH weiter: „Ein bloß über „WhatsApp“ auf das Smartphone des Empfängers übermitteltes Foto der Kündigungserklärung erfüllt die vorstehenden Zwecke schon deshalb nicht, weil es der Empfänger der Nachricht ohne weitere Ausstattung und technisches Wissen nicht ausdrucken kann.

    Fazit

    Die Übermittlung einer Kündigung über den Nachrichtendienst „WhatsApp“ ist im konkreten Fall aufgrund des vom Kollektivvertrag geregelten Schriftlichkeitsgebotes unzulässig. Wie der OGH in einem Urteil aus 2014 (OGH 19.12. 2014, 8 ObA 64/14s) bereits feststellte, ist das Schriftformgebot per E-Mail jedoch erfüllt, so dieses digital signiert ist. Auch ein mit Stempel und Unterschrift versehenes Schriftstück, welches per E-Mail an den Empfänger gesendet wird, erfüllt das Schriftformgebot, da – im Unterschied zu einer Nachricht über den Dienst „WhatsApp“ – ohne besondere technisches Wissen ausgedruckt und damit vom Empfänger selbst zu einem physischen Schriftstück gemacht werden kann.

    Laut OGH ist es im gegenständlichen Fall nicht gewährleistet, dass der Empfänger den Inhalt der Erklärung hinreichend am Smartphone selbst zuverlässig wahrnehmen kann, zumal dies von Größe und Qualität des Displays abhängig ist.

    Analog ist dieses Urteil wohl auch auf vergleichbare Nachrichtendienste am Smartphone anzuwenden.

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    Kündigung, vorzeitger Austritt

    FÄLLE AUS DER PRAXIS: Zeitwidrige Kündigung

    19. Oktober 2012
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Beendigung Dienstverhältnis

    In einem mittelständischen Unternehmen, Güterbeförderung und Kleintransport, kam es vergangene Woche zu folgendem Vorfall:

    Eine langjährige Mitarbeiterin (Angestellte) erklärte gegenüber ihrem unmittelbar Vorgesetzten, ihre Kündigung. Im Wissen, dass sie ebenfalls eine Kündigungsfrist einzuhalten hat, wies sie im Zuge dieses Gesprächs darauf hin, dass sie bereits einen neuen Job habe und die Kündigungsfrist nicht einhalten könne. Der Vorgesetzte nahm dies mehr oder minder stillschweigend zur Kenntnis.

    Wie schaut es arbeitsrechtlich aus?

    Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer haben die Möglichkeit , durch eine einseitige Willenserklärung das Dienstverhältnis aufzukündigen. Eine einseitige Willenserklärung muss der anderen Partei lediglich zugehen und muss nicht angenommen werden. Beide Vertragsparteien sind dazu verpflichtet, die Kündigungstermine sowie Kündigungsfristen einzuhalten. Werden die Kündigungsfristen bzw. Kündigungstermine nicht eingehalten, so kommt es zu einer zeitwidrigen Kündigung.

    Eine zeitwidrige Kündigung beendet das bestehende Dienstverhältnis zum „falschen“ Zeitpunkt, auch wenn die Kündigungstermine bzw. Kündigungsfristen nicht rechtmäßig eingehalten worden sind. Es ergeben sich jedoch Konsequenzen betreffend die Lohnabrechnung für den Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

    1. Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zeitwidrig kündigt, so steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Kündigungsentschädigung zu. Diese Kündigungsentschädigung beinhaltet den Wert, den der Arbeitnehmer bekommen hätte, wenn er zeitgerecht gekündigt worden wäre (Lohn/Gehalt, Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistungen, Abfertigungen usw.).
    2. Wenn der Arbeitnehmer selbst das Dienstverhältnis zeitwidrig aufkündigt, so kann dies zu zwei Lösungsarten führen:
    • Der Arbeitnehmer hält seine Frist nicht ein, der Arbeitgeber stimmt der Fristverkürzung nicht zu:
      • Stimmt der Arbeitgeber nicht zu, ist der Austritt als ungerechtfertigter vorzeitiger Austritt zu werten.
      • Ist der Arbeitgeber mit einer Verkürzung der Frist nicht einverstanden, sollten von ihm keine Aussagen getätigt werden, die später vor Gericht als Zustimmung angesehen werden könnten. Die Ablehnung der Fristverkürzung sollte auch schriftlich festgehalten und dem Arbeitnehmer zugestellt werden.
    • Der Arbeitnehmer hält seine Frist nicht ein, der Arbeitgeber stimmt der Fristverkürzung zu
      • Stimmt der Arbeitgeber zu, wurde die Kündigungsfrist im beidseitigen Einvernehmen gekürzt. Dies sollte ebenfalls schriftlich festgehalten werden, um zu dokumentieren, dass die Auflösungsart keine einvernehmliche Beendigung ist und solcher Art auch kein Anspruch auf Abfertigung alt entstehen kann.

    Die Lösungsart beeinflusst die Beendigungsansprüche der Arbeitnehmer.

    Ansprüche Ungerechtfertigter vorzeitiger Austritt Kündigung durch den DN bei einer   einvernehmlichen Kürzung der Kündigungsfrist
    Laufender Lohn/Gehalt Der Arbeitnehmer hat   Anspruch auf das laufende Entgelt bis zum vorzeitigen Austritt. Arbeitnehmer hat Anspruch   auf das laufende Entgelt bis zum vereinbarten Kündigungstermin.
    Sonderzahlung Zahlreiche   Kollektivverträge sehen in diesem Fall einen gänzlichen Entfall der Sonderzahlungen   vor, v.a. Arbeiter-Kollektivverträge Der Arbeitnehmer hat   Anspruch auf den aliquoten Teil der Sonderzahlungen, berechnet vom Eintritt   bis zum Austritt , falls der Arbeitnehmer nicht das ganze Jahr über   beschäftigt ist. (Ansonsten aliquot vom Jahresanfang bis zum Austrittstag)
    Urlaubsersatzleistung §10 (1) UrlGBereits verbrauchter   Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Urlaubsentgelt   für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub ist bei   einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch unberechtigten vorzeitigen   Austritt rückzuerstatten.§10 (2)Eine Urlaubsersatzleistung   für das laufende Urlaubsjahr gebührt nicht, wenn der Arbeitnehmer ohne   wichtigen Grund vorzeitig austritt. Bei einer Kündigung durch   den Arbeitnehmer erhält der Arbeitnehmer eine Urlaubsersatzleistung für den   noch nicht konsumierten Urlaub ausbezahlt.
    Marjana Gasic

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    AMPFG, AMS, Auflösungsabgabe, Kündigung

    Auflösungsabgabe – UPDATE

    28. September 2012
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Allgemein, Beendigung Dienstverhältnis, Laufendes Dienstverhältnis

    Die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse hat in ihrem NÖDIS Newsletter die Auflösungsabgabe detailliert behandelt. (siehe Link am Ende des Artikels)

    Praktischer Ablauf

    Im Zuge der Abmeldung wird (vom Dienstgeber) angegeben, ob die Auflösungsabgabe anfällt oder nicht und wird bejahendenfalls mit den Abgaben für das Monat in das die Abmeldung fällig. Die Krankenversicherungsträger heben die Abgabe (voraussichtlicher Wert 2013: EUR 113,-) ein und leiten sie an das AMS weiter

    Wir haben bereits im Juni einige strittige Punkte aufgezeigt [siehe Artikel], diese finden nun teilweise Beantwortung:

    Wechsel zur Geringfügigkeit

    • Führen Lohnschwankungen „zwischendurch“ zu einer geringfügigen Beschäftigung, wird keine Auflösungsabgabe fällig.
    • Wird ein vollversichertes (arbeitslosenversicherungspflichtiges) Dienstverhältnis beendet und eine neue geringfügige Beschäftigung vereinbart (mit entsprechender Ab- und Anmeldung) ist die Auflösungsabgabe zu entrichten.
    • Offen bleibt jedoch die Frage, was passiert, wenn Lohnschwankungen zu einer geringfügigen Beschäftigung führen und der Dienstnehmer dann als geringfügig Beschäftigter ausscheidet. Die Formulierung „Lohnschwankungenen zwischendurch“ schickt voraus, dass wieder ein Wechsel zur Vollversicherung stattfindet.

    Mutterschutz

    Vorzeitige Austritte wegen der Geburt eines Kindes gem. MschG/VKG verursachen keine Auflösungsabgabe.

    Sonstiges Nennenswertes

    • Die Auflösungsabgabe betrifft auch freie Dienstnehmer
    • Bei Jobwechsel innerhalb eines Konzerns fällt die Auflösungsabgabe nicht an

    http://www.noedis.at/portal27/portal/dgnoegkkportal/channel_content/cmsWindow?p_pubid=656984&action=2&p_menuid=73093&p_tabid=3

    Florian Schrenk, BA

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    Kündigung, Kündigungsschutz, Mutterschutz

    Der besondere Kündigungsschutz

    2. August 2012
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Beendigung Dienstverhältnis, Schwangerschaft

    Mit der letzten Novelle zum Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) wurde der besondere Bestandschutz behinderter Arbeitnehmer neu geregelt. Dies wird nun zum Anlass genommen, dieses überaus wichtige Kapitel in einer Gesamtübersicht betreffend alle besonders kündigungsgeschützten Dienstnehmer darzustellen. (mehr …)

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    AMPFG, AMS, Auflösungsabgabe, Kündigung

    Auflösungsabgabe

    15. Juni 2012
    keine Kommentare Veröffentlicht von Aktuelles Arbeitsrecht in Beendigung Dienstverhältnis

    Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz

    Die im § 2b Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz (AMPFG), Inkrafttretensdatum 01.01.2013, geregelte Auflösungsabgabe wird ab 1.1.2013 entrichten zu sein. Die Wirtschaftskammer hat einen zusammenfassenden Artikel veröffentlicht, der eine umfassende Erläuterung bietet (siehe Link unten).

    Ergänzend zu diesem Artikel geben wir Tipps für die Praxis und werfen die eine oder andere Frage zu ungeklärten Punkten auf:

    • Bei Beendigung eines Dienstverhältnisses ist für die Entrichtung der Auflösungsabgabe das arbeitsrechtliche Ende ausschlaggebend, nicht das sozialversicherungsrechtliche. Für die Praxis bedeutet dies, dass keine Pflicht zur Entrichtung der Auflösungsabgabe besteht, wenn Urlaubsersatzleistung bezahlt wird und die Pflichtversicherung über den 31.12.2012 hinausgeht.
    • Bei befristeten Dienstverhältnissen ist es oft üblich eine objektive Befristung zu wählen. Hier empfiehlt es sich, ergänzend zu der objektiven Befristung (zB Saisonende, Projektende,…) einen Zeitraum von max. 6 Monaten für die Befristung festzulegen.
    • Die Auflösungsabgabe von derzeit EUR 110,00 wird im Jahr 2013 mit der Aufwertungszahl gem. § 108 Abs. 2 ASVG multipliziert.

    Folgende Punkte gilt es ob ihrer Wichtigkeit oder Unklarheit ergänzend zu erwähnen:

    • Laut den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage muss beim Wechsel eines vollversicherten Dienstverhältnisses zu einem geringfügigen Dienstverhältnis die Auflösungsabgabe entrichtet werden.
    • Laut Gesetzeswortlaut wird die Auflösungsabgabe auch bei Mutterschaftsaustritt fällig.
    • Auch eine Betriebsstillegung verpflichtet zur Entrichtung der Auflösungsabgabe.
    • Wie zwar bereits im Artikel der Wirtschaftskammer erwähnt, gilt es nochmals hervorzuheben, dass auch bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses die Auflösungsabgabe zu entrichten ist.

    Wie bereits die Protestaktion – unterstützt von den Mitgliedern der Wirtschaftskammer Tirol – die für die Befreiung von der Auflösungsabgabe für Ferialpraktikanten, Aushilfen und befristete Dienstverhältnisse unter sechs Monaten mitverantwortlich ist (http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?angid=1&stid=664790&dstid=1468) werden eventuell noch andere Interessensgruppen für eine Entschärfung der Regelungen eintreten.

    http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?angid=1&stid=675660&dstid=7228

    Mag. iur. Friedrich Schrenk
    Florian Schrenk, BA