Mag. Wolfram Hitz

In den letzten Jahren hat es einige gesetzgeberische Maßnahmen gegeben, die die arbeitsrechtlichen Regelungen für Arbeiter und Angestellte zwar nicht vereinheitlicht, aber doch recht weit angeglichen haben. Große Unterschiede bestehen jedoch weiterhin bei der Frage der KV-Anwendung, dem für den Arbeitnehmer zuständigen Betriebsrat sowie bei der Behandlung von Sonderzahlungen.

Beim Thema Sonderzahlungen wird gelegentlich die These vertreten, dass es hier zwar keine gesetzliche Angleichung gegeben habe, aber aufgrund von Analogieschlüssen Arbeiter und Angestellte gleich zu behandeln wären. Konkret geht es um die zwingende Bestimmung des § 16 AngG, wonach im Ergebnis ein bereits erworbener Sonderzahlungsanteil (selbst bei Entlassung oder unberechtigtem vorzeitigem Austritt) nicht nachträglich entfallen darf.

In der Literatur wird die Frage unterschiedlich beleuchtet: Zum Teil wird ein Analogieschluss für Arbeiter vertreten, zum Teil wird auch nach den jüngsten Angleichungen mit Verweis auf die Rechtslage eine differenzierte Behandlung – also ein zulässiger Entfall zB bei Entlassung eines Arbeiters – vertreten.

Die Höchstgerichte haben dazu bis dato noch kein Urteil gefällt – die vorliegenden Entscheidungen haben entweder einen unzulässigen Entfall bei Angestellten zum Gegenstand gehabt oder einen Entfall bei Arbeitern ohne KV-Anwendung. In letzterem Fall wurde eine analoge Anwendung des § 16 AngG zwar für einen Arbeiter bejaht, allerdings in einem Sachverhalt ohne einschlägige Entfallsbestimmung mangels anwendbarem KV. Dieses Urteil wurde auch nicht vom OGH, sondern vom OLG Wien gefällt.

Der eingangs erwähnte Analogieschluss, der sich auf die weitgehende Angleichung zwischen Arbeiter und Angestellte stützt, ist mE nicht korrekt. Da der Gesetzgeber mit den letzten Novellen zur Angleichung gerade eben nicht alle Unterschiede beseitigt hat, ist mE ein genereller Analogieschluss unzulässig.

Würde man die These der Analogie vertreten, wären seit den letzten Novellen auch alle noch bestehenden Unterschiede auf Basis unterschiedlicher betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen für getrennte Arbeiter- und Angestellten-Betriebsräte bzw. zur Anwendung unterschiedlicher KVs obsolet.

Im Ergebnis kann daher weiterhin auf Basis einschlägiger KV-Bestimmungen (zB bei Entlassung und unberechtigtem vorzeitigen Austritt) der Sonderzahlungsanspruch für Arbeiter zur Gänze entfallen.

Mag. Wolfram Hitz

Das deutsche Höchstgericht (Bundesarbeitsgericht, BAG) hatte jüngst den Einsatz eines sogenannten „Keyloggers“ zu beurteilen. Diese Spähsoftware ermöglichte es dem Dienstgeber, jede Tastenbewegung aufzuzeichnen. Zudem wurden regelmäßig Bildschirmofotos erstellt.

Auf Basis dieser Auswertungen wurde ein Arbeitnehmer mit dem Vorwurf eines Arbeitszeitbetrugs entlassen.

Das BAG qualifizierte den Einsatz von „Keyloggern“ als unzulässig und da die verwendeten Daten rechtswidrig gewonnen wurden, dürften sie vor Gericht nicht verwendet werden. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde als unwirksam qualifiziert (die Auswertung hatte übrigens ergeben, dass der Arbeitnehmer am Dienst-PC 5.221 eMails für die Firma seines eigenen Vaters empfangen und 5.835 Nachrichten zu diesem Zweck versendet hatte!).

Auch in Österreich herrscht ein weitverbreiteter Konsens, dass der Einsatz von „Keyloggern“ jedenfalls an der Grenze der Rechtswidrigkeit sei, wenn nicht sogar als generell rechtswidrig zu qualifizieren ist. Zu beachen ist dabei, ob mit dieser Kontrollmaßnahme die Menschenwürde des Einzelnen berührt oder verletzt wird.

Sollte es nur zu einem Berühren der Menschenwürde kommen, wäre der Einsatz eines derartigen Programmes dann zulässig, wenn entweder eine Betriebsvereinbarung oder (in Ermangelung eines BR) eine Einzelvereinbarung abgeschlossen wird.

Die Frage der Verwertbarkeit von (allenfalls) rechtswidrig erlangten Beweisen wäre in Österreich vermutlich auch anders gelöst worden:

Grundsätzlich gibt es in Österreich kein Beweisverwertungsverbot, sodass Beweise jedenfalls vor Gericht vorgelegt werden können, unabhängig von der Erlangung dieser. Im Einzelfall wird zu prüfen sein, inwiefern die konkrete Rechtswidrigkeit Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers verletzt haben könnte. In der Regel wird die Verwertung der Beweise jedoch möglich sein.

https://rsw.beck.de/aktuell/meldung/bag-arbeitgeber-darf-arbeitnehmer-nicht-anlasslos-mittels-keyloggers-ueberwachen

zur Einschätzung der österreichischen Rechtslage etwa ARD 6577/5/2017

Florian Schrenk, BA

Im gegenständlichen Fall (OGH 30. 7. 2015, 8 ObA 54/15x) hat ein Flugbegleiter, der mehr als 20 Jahre lang bei einem Luftfahrtunternehmen als solcher beschäftigt war, die Garderobenraumtüre nach Dienstende mit dem Fuß eingetreten, da sich die mit einem Magnetschloss versperrte Tür nicht öffnen ließ. Dies tat er vor Zeugen, entfernte sich danach kommentarlos und ohne die Beschädigung der Tür zu melden oder sein Verhalten zu erklären.

Als der Vorgesetzte von diesem Vorfall erfuhr, sprach dieser die Entlassung aus.

Der Kläger focht die Entlassung als sozialwidrig an. Er beanstandete auch, dass die Entlassung außerdem verspätet, nämlich erst einige Tage nach dem Vorfall, ausgesprochen worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit dem Verweis auf Sicherheit und Vertrauen als wichtiges Prinzip in dieser Branche ab. Weiters sei die Entlassung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles auch nicht verspätet ausgesprochen worden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts.

Der OGH wies die außerordentliche Revision des Klägers zurück und bestätigte die Rechtsansicht, dass die vorsätzliche Sachbeschädigung einen Entlassungsgrund darstellt, und nicht korrekturbedürftig sei. Die Anforderungen an die Rechtzeitigkeit sind jedenfalls im Einzelfall zu prüfen. Im gegenständlichen Fall war die Rechtzeitigkeit gegeben.

„Letztendlich kann auch in der Ansicht der Vorinstanzen, dass die vorsätzliche Beschädigung der Garderobentür, eine gemäß § 125 StGB gerichtlich strafbare Handlung, die der Kläger zunächst nicht einmal einer Erwähnung oder Entschuldigung wert fand, auch für sich allein einen hinreichenden Anlass zur Entlassung gegeben hätte, zumal der Kläger als Flugbegleiter in einem sensiblen Bereich beschäftigt war (vgl Pfeil in ZellKomm2 § 27 AngG, Rz 26), keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung gesehen werden.„, so der OGH

Link zum Urteil (ris.bka.gv.at)

§ 27 AngG (ris.bka.gv.at)

Im gegenständlichen Fall (OGH 28.5. 2015, 9 ObA 6/15w) war der Kläger im Jahr 2011 etwa zwei Monate bei der beklagten Partei (KV Arbeiter Gastronomie) als Kellner beschäftigt.

Der Arbeiter befand sich zum damaligen Zeitpunkt im Krankenstand, teilte den Grund für sein Fernbleiben jedoch schuldhaft nicht mit, woraufhin der Arbeitgeber die Entlassung aussprach.

Das Dienstverhältnis endete schließlich mit dem Grund unberechtigte Entlassung, allerdings wurde vom Gericht ein Mitverschulden des Arbeitnehmers an der Entlassung im Ausmaß von 50% festgestellt.

„Im Fall einer ungerechtfertigten Auflösung des Dienstverhältnisses, die vom Vertragspartner vorwerfbar mitverursacht wurde, ist es sachgerecht, sämtliche von der Art der Beendigung abhängigen Ansprüche in die Verschuldensteilung einzubeziehen.“, so auf der Seite des OGH.

Die Jahresremuneration wurde im gegenständlichen Fall um 50% gekürzt („Mitverschuldensquote“).

Zusammengefasst

Die Entlassung eines Arbeitnehmers bei rechtmäßigem Hinderungsgrund (Krankheit) ist ungerechtfertigt, jedoch ist ein Mitverschulden anzunehmen, wenn Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Rechtfertigungsgrund – wie etwa Krankheit – schuldhaft nicht bekannt gibt.
Bei der „Provozierung“ der ungerechtfertigten Entlassung kann also von Mitverschulden ausgegangen werden. Das Mitverschulden muss vor Gericht beantragt werden.
Die Kürzung sämtlicher beendigungsabhängiger Ansprüche bei Mitverschulden betroffen.

Link zum Urteil (ris.bka.gv.at)

Beginnt ein Dienstnehmer, der sich im Krankenstand wegen „Burn Out“ befindet, während des Krankenstandes eine neue – nicht mit seinem derzeitigen Beruf zusammenhängende – Berufsausbildung, so muss dies nicht genesungshemmend sein. Eine Entlassung kann daher ungerechtfertigt sein.

Dies bestätigte der OGH in einem entsprechenden Urteil (OGH 26.8.2014, 9 Ob A 64/14y).

Im konkreten Fall hatte ein Arbeiter nach zwei Jahrzehnten Tätigkeit in seiner Firma mit Symptomen einer Erschöpfungsdepression zu kämpfen. Ursprünglich ging der Dienstnehmer wegen einer Darmerkrankung in Krankenstand, wurde schließlich nach Überweisung seines Hausarztes an einen Facharzt für Psychiatrie wegen einer Erschöpfungsdepression krank geschrieben.

Während dieses Krankenstandes wurde er gekündigt und später sogar entlassen, da ein von der Firma engagierten Detektiv festgestellt hatte, dass der Mann eine Ausbildung zum Physiotherapeuten begonnen hatte.

Vor Gericht kämpfte der Mann in erster Linie um seine Abfertigung und tatsächlich entschieden die Gerichte in allen Instanzen zu seinen Gunsten.

Da der sich damals im Krankenstand befindliche Arbeitnehmer auf Anraten seines Arztes für die Ausbildung zum Physiotherapeuten entschied und die Ausbildung keinen nachteiligen Effekt auf seine Genesung gehabt hat, war die Entlassung nicht gerechtfertigt.

Link zum Urteil (ris.bka.gv.at)

Link zum „Die Presse“ Artikel (diepresse.com)

Florian Schrenk, BA

Der Sachverhalt

Die Klägerin, eine Maschinenarbeiterin, wollte am 25.5.2012 ihren Urlaub in Serbien antreten. Die Firma gewährte den gewünschten Urlaub jedoch nicht. Die Klägerin meldete sich daher am 23.5.2012 wegen Blutdruckproblemen krank, der daraufhin aufgesuchte Arzt diagnostizierte eine „eitrige Pharyngitis“ und schrieb die Klägerin bis inkl. 25.5. krank. Er verordnete strikte körperliche Schonung und genehmigte lediglich Ausgehzeiten von 9:00 – 11:00 und von 14:00 bis 17:00.

Die Klägerin trat am 25.5. eine mehrstündige Autofahrt nach Serbien an, ihr Gatte saß am Steuer, sie war die Beifahrerin. Am Weg nach Serbien versuchte der Produktionsleiter die Klägerin zu erreichen, die nach mehreren Telefonaten schließlich mitgeteilt hat, dass Sie sich am Weg nach Serbien befand und nicht mehr in Österreich.

Die beklagte Partei sprach – nach Rücksprache mit dem deutschen Mutterkonzern –  die Entlassung aus.

Das Urteil

Nachdem der OLG in zweiter Instanz entschied, dass es sich um eine ungerechtfertigte Entlassung handle, da der Arzt das Autofahren nicht ausdrücklich verboten hat, entschied der OGH in letzter Instanz, dass die Entlassung durchaus gerechtfertigt war.
Dies begründete der OGH damit, dass sich die Arbeitnehmerin sehr wohl darüber im Klaren sein hat müssen, dass eine mehrstündige Autofahrt bei einer derartigen Krankheit durchaus das Risiko einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit sich bringen hätte können.

„Die Klägerin hat damit in eklatanter Weise sowohl gegen eine ausdrückliche ärztliche Anordnung verstoßen als auch die nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblichen Verhaltensweisen bei der in Rede stehenden Krankheit verletzt.„, so der OGH.

Resümee

Wie bereits in einer Vielzahl von Urteilen (zB OGH 9 Ob A 287/98 s) hat der OGH auch im vorliegenden Fall sein Urteil vorrangig mit dem Verstoß gegen allgemein übliche Verhaltensweisen bei der entsprechenden Krankheit – Stichwort „Genesungshemmendes Verhalten im Krankenstand“ –  begründet. Der reine Verstoß gegen die vom Arzt verordneten Ausgehzeiten bildet keinen Entlassungsgrund.

zum Urlteil (ris.bka.gv.at)

Mag. iur. Friedrich Schrenk

Eine bedingte Entlassung ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn es im Einflussbereich des Dienstnehmers liegt, die Bedingung, an die der Eintritt der Entlassung geknüpft ist, nicht eintreten zu lassen. Dies wäre etwa dann gegeben, wenn die Entlassung für den Fall des Nichterscheinens zur Arbeitsleistung am nächsten Tag ausgesprochen wird, nachdem es zuvor zu keiner Einigung hinsichtlich eines Urlaubstages für den folgenden Arbeitstag gekommen ist. In diesem Fall wäre ein Entlassungsausspruch am Folgetag nicht notwendig, falls der Mitarbeiter tatsächlich nicht erscheint und auch kein Dienstverhinderungsgrund vorliegt.

Bedingte Entlassungen sind jedoch dann unwirksam, wenn das zur Bedingung gemachte Nichterscheinen am Arbeitsplatz durch eine unverschuldete Dienstverhinderung verursacht wurde.

In einer Entscheidung des OGH geht es um einen Dienstnehmer, der sein Nichterscheinen zur Arbeit nicht mit einer unverschuldeten Dienstverhinderung (einem Krankenstand) begründet hat, obwohl eine solche vorlag. Anlässlich dessen wurde vom Niederlassungsleiter eine bedingte Entlassung ausgesprochen, deren Wirksamkeit vermeintlich durch das Nichterscheinen am folgenden Arbeitstag einzutreten schien. Der Dienstnehmer befand sich allerdings tatsächlich in stationärer Behandlung, wodurch die Entlassung keinesfalls wirksam wurde.

OGH 19.12.2013, 9 ObA 158/13w

zum Urteil (ris.bka.gv.at)

Florian Schrenk, BA

Wie jedes Jahr um diese Zeit sind die Firmenweihnachtsfeiern voll im Gange. Sei es in Form eines gemütlichen Beisammenseins in der Firma während der Dienstzeit oder in Form einer Weihnachtsfeier nach der Arbeitszeit am Christkindlmarkt oder einem schönen Lokal. Es ist ein besinnliches Beisammensein, bei dem man das Jahr Revue passieren lässt. Die Stimmung ist gut, der Glühwein sorgt für das so lange ersehnte Weihnachtsfeeling. Es soll vorgekommen sein, dass bei der einen oder anderen Feier das Trinken mehr im Vordergrund stand als das Sinnieren, daher stellen sich folgende Fragen:

Was darf man bei Feiern in der Firma während der Arbeitszeit?

Hier ist die Rechtslage eindeutig.

Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Arbeitgebers ob im Betrieb gefeiert wird und ob dabei Alkohol getrunken werden darf. Ein kurzes Anstoßen am Arbeitsplatz wird der Arbeitgeber idR tolerieren müssen, sofern dadurch keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen erfolgt.

Spricht der Arbeitgeber jedoch ein betriebliches Alkoholverbot aus und kommt es trotz Ermahnung zu Verstößen dieses Verbots, kommt der Ausspruch einer fristlosen Entlassung sehr wohl infrage.

Auch wenn bei Firmenweihnachtsfeiern die Toleranz gegenüber Alkoholkonsum etwas großzügiger sein mag, gelten die arbeitsrechtlichen Bestimmungen sehr wohl.

Auch während der Weihnachtszeit sind daher selbstverständlich unter anderem

• sexuelle Belästigungen
• Tätlichkeiten und
• gröbliche Ehrenbeleidigungen

verboten.

(§ 27 AngG, § 82 GewO 1859)

Verwendet jemand die Weihnachtszeit als „Deckmantel“ für Entgleisungen im obigen Sinne, setzt er einen Grund für eine fristlose Entlassung.

Wie sieht es bei Firmenfeiern außerhalb des Betriebs aus?

Eine Firmenfeier ist zwar eine betriebliche Veranstaltung, zählt aber nicht zur Arbeitszeit. Deshalb ist die Weisungserteilungsmöglichkeit des Arbeitgebers auch entsprechend herabgesetzt.

Dieser kann etwa kein generelles Alkoholverbot aussprechen. Allerdings ist die Veranstaltung auch nicht als reine Freizeitveranstaltung anzusehen, bei der Regelfreiheit besteht. Die Mitarbeiter müssen also ein entsprechend angemessenes Verhalten an den Tag setzen, da die arbeitsvertraglichen Pflichten nicht völlig außer Kraft gesetzt sind. Vor allem, solange der Arbeitgeber bzw. dessen Repräsentanten bei der Firmenfeier anwesend sind, gilt dies.

Die Mitarbeiter müssen sich dem doch auch geschäftlichen Rahmen entsprechend benehmen, ein übermäßiger Alkoholkonsum mit entsprechenden Negativfolgen (ungebührliches Benehmen) erscheint ebenso unzulässig wie etwaige Beleidigungen der Kollegen oder Vorgesetzten.

Die tragische Situation, mit der unzählige Menschen derzeit konfrontiert sind, bringt auch einige arbeitsrechtliche Fragen mich sich. Viele Menschen kämpfen seit Tagen um ihr Hab und Gut, sie können nicht zur Arbeit erscheinen.

• Besteht trotz Dienstverhinderung Anspruch auf Entgelt?
• Stellt das Nichterscheinen zum Dienst einen Entlassungsgrund dar?

Dienstverhinderungsgründe

In der Rechtsprechung wird darauf abgestellt, in wessen Sphäre der Dienstverhinderungsgrund fällt. Es sind hier drei Möglichkeiten denkbar: Die Dienstverhinderung liegt

1. in der Sphäre des Arbeitgebers
2. in der Sphäre des Arbeitnehmers
3. in einer neutralen Spähre

ad 1. dieses Szenario wäre in der aktuellen Situation denkbar, wenn das Firmengelände vom Hochwasser betroffen ist und Arbeitsleistung nicht oder nicht ohne massive Gefährdung für die Gesundheit der Mitarbeiter möglich wäre.

In diesem Fall besteht Entgeltfortzahlungspflicht seitens des Arbeitgebers, wenn der Dienstnehmer arbeitsbereit ist. (§ 1155 ABGB)

ad 2. liegt der Dienstverhinderungsgrund in der Sphäre des Arbeitnehmers, wurde aber nicht diesem verschuldet und ist zeitlich begrenzt (Richtwert eine Woche), besteht für Angestellte auch hier Entgeltforzahlungspflicht (§ 8 Abs. 3 AngG). Diese Bestimmung des AngG ist zwingendes Recht!
Für Arbeiter besteht grundsätzlich auch Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 1154b Abs. 5 ABGB), diese kann jedoch vom Kollektivvertrag ausgeschlossen werden! Im Falle einer Hochwasserkatastrophe wäre hier ein mögliches Szenario die Betreuung einer nahe stehenden Person, die vom Hochwasser betroffen ist und Beistand oder Hilfe benötigt.

ad 3. Ereignisse, die in eine neutrale Sphäre fallen, betreffen in ihrer Auswirkung die Allgemeinheit, diese sind etwa Seuchen, Krieg, Revolution oder Terror.

Im Falle einer Hochwasserkatastrophe muss zwischen zwei Fällen unterschieden werden:

a. Es handelt sich um eine Katastrophe, welche die Allgemeinheit betrifft, konkret überwiegende Teile des Bundeslandes.

b. Es handelt sich um eine Katastrophe, die ein lokales Ereignis darstellt, sprich nicht überwiegende Teile des Bundeslandes.

ad. a. die Entgeltforzahlung entfällt!!!

ad. b. ob im einzelfall persönliche Gründe für das Fernbleiben vom Arbeitsplatz vorliegen, wird bei Angestellten nach dem Angestelltengesetz, bei Arbeitern und Lehrlingen nach dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch und dem jeweiligen Kollektivvertrag beurteilt.

Ist ein Angestellter selbst von einer Hochwasserkatastrophe betroffen (eigenes Haus, nahe Verwandte, etc) wird jedenfalls ein Dienstverhinderungsgrund mit Entgeltfortzahlungspflicht vorliegen!
Bei Arbeitern ist der jeweilige Kollektivvertrag zu prüfen.

Freiwillige Helfer

Personen, die nicht selbst von der Hochwasserkatastrophe betroffen sind, und die auch keine familiäre Beistandspflicht leisten müssen, sondern einfach helfen wollen, haben keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung!

Zusammenfassung in Hinblick auf die aktuelle Katastrophe

Angestellte

Die aktuelle Katastrophe ist regional beschränkt, wodurch Entgeltfortzahlungspflicht für einen zeitlich begrenzten Zeitraum besteht, wenn der Angestellte selbst davon betroffen ist oder familiären Beistand leisten muss.

Der Angestellte hat auf jeden Fall auch dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er arbeitsbereit ist und Arbeitsleistung im Betrieb nicht möglich oder nur unter Gefahr für die Gesundheit des Dienstnehmers möglich ist.

Arbeiter

Zählt der Kollektivvertrag Dienstverhinderungsgründe taxativ auf und ist Hochwasser dezitiert nicht genannt, entfällt hier der Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Zählt der Kollektivvertrag die Dienstverhinderungsgründe beispielhaft auf besteht hier weiter Entgeltfortzahlung.

Verspätung/Nichterscheinung durch hochwasserbedingte Umstände

Kommt ein Dienstnehmer nicht oder zu spät zum Dienst, weil Straßen gesperrt oder überflutet sind, und hat der Dienstnehmer alles mögliche unternommen seinen Arbeitsplatz zu erreichen, kann eine Entlassung nicht rechtswirksam ausgesprochen werden.

Freiwillige Helfer

Freiwillige Helfer haben keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn sie nicht selbst vom Hochwasser betroffen sind oder familiären Beistand leisten müssen.

§ 1154b ABGB, § 1155 ABGB, § 8 AngG

Link zu einem Artikel der WKO

Link zu einem Artikel der AK

Link zu einem Artikel der WKSTMK

Link zu einem Artikel der NOEGKK

Florian Schrenk, BA