Florian Schrenk, B.A., LL.M.

Bei der Befristung eines Arbeitsvertrages ist zu bedenken, dass der Ablauf des auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses gemäß § 10a MSchG von der Meldung der Schwangerschaft bis zu dem Beginn des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MSchG oder dem Beginn eines auf Dauer ausgesprochenen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 3 MSchG gehemmt wird, es sei denn, die Befristung ist aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt oder gesetzlich vorgesehen.

Ist das Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen und liegt das Fristende im Zeitraum der Schutzfrist oder einer Karenz, endet die Befristung entsprechend, es gibt keine weitere Ablaufhemmung.

Der OGH stellt in einem aktuellen Urteil (OGH 17.12.2019, 9 ObA 133/19b) klar, dass die Arbeitnehmerin die Schwangerschaft allerdings noch vor dem Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses zu melden hat, andernfalls endet dieses durch Fristablauf.

Im gegenständlichen Urteil begann das Angestelltendienstverhältnis mit der Klägerin am 2.10.2017 und wurde bis zum 31.12.2017 zur weiteren Erprobung befristet, auch eine Probezeit wurde vereinbart.

Die Angestellte erhielt am 21.12.2017 eine Auslaufmitteilung, in der man ihr mitteilte, dass das befristete Dienstverhältnis nicht verlängert wird.

Am 2.1.2018 gab die Klägerin bekannt, dass sie schwanger sei, die ärztliche Bestätigung war mit dem 9.11.2017 datiert. Sie begehrte Entgelt bis zum Tag vor dem Beginn des Beschäftigungsverbotes, zumal die Befristung des Dienstverhältnisses sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei.

Der OGH entschied, dass der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben war und begründete dies ausführlich. “Zusammengefasst tritt die Ablaufhemmung eines befristeten Dienstverhältnisses nach § 10a Abs 1 MSchG, wenn die Dienstnehmerin bereits vor Ablauf der Befristung Kenntnis von der Schwangerschaft hat, nur dann ein, wenn die Dienstnehmerin dem Dienstgeber noch vor Beendigung des Dienstverhältnisses durch Fristablauf ihre Schwangerschaft gemeldet hat.”, so der OGH.

Schon dem Wortlaut des § 10a Abs 1 Satz 1 MSchG ist laut OGH zu entnehmen, dass der Ablauf eines befristeten Dienstverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft abhängig ist.

§ 10a MSchG

Volltext Urteil (ObA133/19b)

Mag. jur. Friedrich Schrenk

Bei befristeten Arbeitsverhältnissen kann man ab einer Befristungsdauer von 5 Monaten (bei Saisondienstverhältnissen sogar ab 4 Monaten) eine ausdrückliche Kündigungsklausel grundsätzlich wirksam vereinbaren. Allerdings sollte immer auf die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls geachtet werden und aus Sicht des Arbeitgebers eine Kündigungsvereinbarung unter Ausschöpfung aller für ihn möglichen Kündigungsterminen (v.a. zum 15. eines Monats bei Angestellten) nicht vereinbart werden.

Zum Sachverhalt:

Die Klägerin erachtet die vom Arbeitgeber zum 31. 5. 2011 ausgesprochene Kündigung als fristwidrig. Die im Dienstvertrag vorgesehene Kündigungsmöglichkeit während der Befristung sei sittenwidrig und daher rechtsunwirksam. Dem Arbeitgeber sei bekannt gewesen, dass sie als Alleinerzieherin für die Entsendung nach Martinique ihren Wohnsitz in Österreich aufgelöst und mit ihren Kindern nach Martinique übersiedelt sei, wobei sie auch den Schulbesuch zu organisieren gehabt habe. Das Dienstverhältnis habe daher frühestens mit Befristungsende am 2. 7. 2011 geendet. Mit ihrer Klage machte sie u.a. Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung geltend sowie Schadenersatzansprüche aus der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses (u.a. Kosten für Flugumbuchung, Miet- und Wohnungskosten etc.).

Um ihren schulpflichtigen Kindern den Abschluss des Schuljahres auf Martinique zu ermöglichen, blieb die Klägerin mit ihren Kindern nach der Kündigung noch bis Ende Juni 2011 auf Martinique.

Die Aussagen des OGH:

Es besteht nach der Rechtsprechung nach wie vor die Möglichkeit, in einem befristeten Arbeitsverhältnis eine ausdrückliche Kündigungsmöglichkeit zu vereinbaren. Einerseits müssen aber die Dauer der Befristung und die Möglichkeit der Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen.

Wenn sich der Arbeitgeber jedoch mittels Kündigungsklausel alle Kündigungsmöglichkeiten vorbehält (zum Monatsletzten und 15.eines Monats laut § 20 AngG) und eine vorzeitige Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden ist, ist eine solche Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt und deshalb unwirksam.

Link zum OGH Urteil (ris)

§ 20 AngG (ris)

§ 879 ABGB (ris)

Die objektive Befristung eines Dienstverhältnisses, also die Befristung mit dem Eintreffen eines objektiven Umstandes (zB bei Karenzvertretung, Projektbefristung, Saisonbefristung) , ist grundsätzlich zulässig. Durch den entsprechenden Kollektivvertrag kann jedoch geregelt sein, dass ausschließlich eine datumsmäßige bzw kalendertagsmäßige Befristung zulässig ist (zB Kollektivvertrag Arbeiter Gastgewerbe).

Nach der ständigen Rechtsprechung muss der objektive Umstand möglichst exakt beschrieben werden.

Im Lichte der Auflösungsabgabe empfiehlt es sich, ergänzend zu der objektiven Befristung einen Zeitraum von max. 6 Monaten für die Befristung datumsmäßig festzulegen, sofern ein derart kurzer Zeitraum überhaupt in Betracht gezogen wird.

Folgende Musterformulierung wird bei der Befristung einer Karenzvertretung im Dienstvertrag empfohlen:

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Das Arbeitsverhältnis wird für die Dauer der gegenständlichen Karenz[1] nach dem MSchG der Dienstnehmerin ……….., längstens jedoch bis zum 2. Geburtstag des Kindes befristet.

Im Falle einer neuerlichen Schwangerschaft der vertretenen Dienstnehmerin endet das gegenständliche Arbeitsverhältnis mit dem Beginn des neuerlichen Beschäftigungsverbotes der vertretenen Dienstnehmerin vor der neuerlichen Geburt.

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Diese Formulierung bewirkt, dass das Dienstverhältnis der Karenzvertretung auch dann endet, wenn die vertretene Dienstnehmerin innerhalb der Karenz erneut schwanger wird.

[1] Man könnte hier auch die Formulierung „mutterschaftsbedingte Abwesenheit“ verwenden, falls das Vertretungsdienstverhältnis bereits für Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG (sog. Wochenhilfe) der vertretenen Dienstnehmerin gelten soll.

Mag. iur. Friedrich Schrenk