Ist ein zukünftiger Lehrling, der vor Beginn seines Lehrverhältnisses an einer Betriebsveranstaltung teilnimmt, Dienstnehmer?

Da keine Arbeitspflicht besteht, kein Entgelt bezahlt wird und die betreffenden Personen den Weisungen des Dienstgebers zum Zeitpunkt des Ausfluges nicht unterliegen, handelt es sich unserer Auffassung nach keinesfalls um ein Dienstverhältnis.

Am ehesten sehen wir die betreffenden Personen als Volontäre ohne Bezahlung. Die Volontäre nehmen aus Eigenmotivation auf freiwilliger Basis an einer Veranstaltung des Betriebs teil, da sie für sich persönlich einen Vorteil sehen. Im Vordergrund steht für die zukünftigen Lehrlinge die praxisrelevante Erfahrung, in diesem Fall im speziellen die persönlichen Kontakte.

Wir empfehlen eine „Unfallversicherung bei Volontariat“ bei der AUVA, um im Falle eines Unfalles im Rahmen der Veranstaltung abgesichert zu sein. (http://www.auva.at/mediaDB/MMDB143141_137991.PDF)

Weiters empfehlen wir ein formloses Schreiben unterfertigen zu lassen. Die Wirtschaftskammer bietet folgenden Formulierungsvorschlag:

„Volontär X ist berechtigt, im Hinblick auf die vereinbarte Ausbildung im Betrieb anwesend zu sein und sich zu betätigen. Es besteht für ihn keine Arbeitspflicht. Er ist an die betrieblichen Ordnungsvorschriften gebunden, nicht aber an die Arbeitszeit. Ausdrücklich wird vereinbart, dass Volontär X für seine Anwesenheit und seine etwaige Betätigung im Betrieb keine Entlohnung erhält.“

Dieser Formulierungsvorschlag kann natürlich hinsichtlich der Art des Volontariats (Betriebsbesichtigung, Betriebsausflug, etc) , unter Berücksichtigung der eingangs erwähnten Punkte, angepasst werden.

Florian Schrenk, BA

Mit der letzten Novelle zum Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) wurde der besondere Bestandschutz behinderter Arbeitnehmer neu geregelt. Dies wird nun zum Anlass genommen, dieses überaus wichtige Kapitel in einer Gesamtübersicht betreffend alle besonders kündigungsgeschützten Dienstnehmer darzustellen. (mehr …)

Grundsätzlich sieht das Berufsausbildungsgesetz (BAG) in § 18 Abs. 1 vor, dass der Lehrberechtigte den Lehrling, nach Beendigung des Lehrverhältnisses, drei Monate im Betrieb im erlernten Beruf weiterverwendet. ACHTUNG: Kollektivverträge können abweichende Zeiträume für die Weiterverwendung vorsehen!

Dennoch findet § 18 Abs. 3 BAG Anwendung:

Die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft hat im Einvernehmen mit der Kammer für Arbeiter und Angestellte binnen 14 Tagen auf Antrag dem Lehrberechtigten die im Abs. 1 festgesetzte Verpflichtung zu erlassen oder die Bewilligung zur Kündigung vor Ablauf der im Abs. 1 vorgeschriebenen Beschäftigungsdauer zu erteilen, wenn diese Verpflichtung aus wirtschaftlichen Gründen, insbesondere bei Saisongewerben, nicht erfüllt werden kann. Wird die Entscheidung nicht innerhalb dieser Frist getroffen, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde über diesen Antrag nach Anhörung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und der Kammer für Arbeiter und Angestellte endgültig zu entscheiden. Wird dem Antrag entsprochen, darf der Lehrberechtigte vor Ablauf der bezeichneten Beschäftigungsdauer keinen neuen Lehrling aufnehmen.

Beginnt der Lehrling/Dienstnehmer in der Behaltezeit seinen Präsenzdienst, wird der Ablauf der Behaltezeit gehemmt, sprich unterbrochen für die Zeit des Präsenzdienstes. Diese Fortlaufhemmung gilt sowohl für befristete, als auch für unbefristete Dienstverhältnisse.

Florian Schrenk, BA

Nachdem diese Frage in den vergangenen Monaten von einigen Klienten an uns herangetragen wurde, dürfen wir das Thema MV-Pflicht etwas näher beleuchten.

Tritt ein Dienstnehmer aus einem Dienstverhältnis aus und innerhalb von 12 Monaten wieder ein, so beginnt die MV-Pflicht unmittelbar mit dem Wiedereintrittsdatum.

ACHTUNG: Dauert das Dienstverhältnis nach dem Wiedereintritt kürzer als einen Monat, so entfällt die MV-Pflicht und die Lohnverrechnung muss hinsichtlich dessen korrigiert oder aufgerollt werden! Die Gebietskrankenkassen bestehen zumeist auf eine Korrektur.

§6 BMSVG beschreibt, dass der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 % des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung zur Weiterleitung an die BV-Kasse zu überweisen hat, jedoch nur sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Diese Regelung ist ergänzend zu dem ursprünglich ersten beitragsfreien Monat!

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Freiwillige Entrichtung der MV-Beiträge

Die „freiwillige“ Entrichtung der MV-Beiträge für den beschriebenen Zeitraum stellt keinen Vorteil aus dem Dienstverhältnis dar, wie das etwa bei einem Sachbezug wäre, jedoch ist dies eine bislang noch nicht thematisierter Bereich.

Was die NOEGKK jedoch bereits klargestellt hat ist die Frage, ob freiwillig ein höherer MV-Beitrag entrichtet werden darf:

„In diesem Zusammenhang stellt sich jedoch immer wieder die Frage, ob ein über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehender Abfertigungsanspruch auch durch die Entrichtung von höheren Beiträgen als sie im BMSVG vorgesehen sind, realisiert werden kann.

Diese Frage ist mit einem klaren „Nein“ zu beantworten. Ausschlaggebend dafür ist, dass dem fixen Beitrag von 1,53 % des monatlichen Entgeltes inklusive Sonderzahlungen absolut zwingende Wirkung zukommt. Der sich so ergebende Betrag, der an den zuständigen Krankenversicherungsträger überwiesen wird, kann daher durch Vereinbarung weder erhöht noch verringert werden.“

(Auszug aus NÖDIS 02/2012, https://www.sozialversicherung.at/portal27/sec/portal/esvportal/channel_content/cmsWindow?p_pubid=652692&action=2&p_menuid=72962&p_tabid=5 )

Florian Schrenk, BA

Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz

Die im § 2b Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz (AMPFG), Inkrafttretensdatum 01.01.2013, geregelte Auflösungsabgabe wird ab 1.1.2013 entrichten zu sein. Die Wirtschaftskammer hat einen zusammenfassenden Artikel veröffentlicht, der eine umfassende Erläuterung bietet (siehe Link unten).

Ergänzend zu diesem Artikel geben wir Tipps für die Praxis und werfen die eine oder andere Frage zu ungeklärten Punkten auf:

• Bei Beendigung eines Dienstverhältnisses ist für die Entrichtung der Auflösungsabgabe das arbeitsrechtliche Ende ausschlaggebend, nicht das sozialversicherungsrechtliche. Für die Praxis bedeutet dies, dass keine Pflicht zur Entrichtung der Auflösungsabgabe besteht, wenn Urlaubsersatzleistung bezahlt wird und die Pflichtversicherung über den 31.12.2012 hinausgeht.
• Bei befristeten Dienstverhältnissen ist es oft üblich eine objektive Befristung zu wählen. Hier empfiehlt es sich, ergänzend zu der objektiven Befristung (zB Saisonende, Projektende,…) einen Zeitraum von max. 6 Monaten für die Befristung festzulegen.
• Die Auflösungsabgabe von derzeit EUR 110,00 wird im Jahr 2013 mit der Aufwertungszahl gem. § 108 Abs. 2 ASVG multipliziert.

Folgende Punkte gilt es ob ihrer Wichtigkeit oder Unklarheit ergänzend zu erwähnen:

• Laut den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage muss beim Wechsel eines vollversicherten Dienstverhältnisses zu einem geringfügigen Dienstverhältnis die Auflösungsabgabe entrichtet werden.
• Laut Gesetzeswortlaut wird die Auflösungsabgabe auch bei Mutterschaftsaustritt fällig.
• Auch eine Betriebsstillegung verpflichtet zur Entrichtung der Auflösungsabgabe.
• Wie zwar bereits im Artikel der Wirtschaftskammer erwähnt, gilt es nochmals hervorzuheben, dass auch bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses die Auflösungsabgabe zu entrichten ist.

Wie bereits die Protestaktion – unterstützt von den Mitgliedern der Wirtschaftskammer Tirol – die für die Befreiung von der Auflösungsabgabe für Ferialpraktikanten, Aushilfen und befristete Dienstverhältnisse unter sechs Monaten mitverantwortlich ist (http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?angid=1&stid=664790&dstid=1468) werden eventuell noch andere Interessensgruppen für eine Entschärfung der Regelungen eintreten.

http://portal.wko.at/wk/format_detail.wk?angid=1&stid=675660&dstid=7228

Mag. iur. Friedrich Schrenk

Florian Schrenk, BA

Mehrfachbefristung einer Überstundenpauschale (OGH 27.07.2011, 9 ObA 61/11b)

Grundsätzliches zur Überstundenpauschale

Überstunden müssen mit einem gesetzlichen Zuschlag von 50% bzw. einem kollektivvertraglich höherem Zuschlag abgegolten werden. Dabei ist es zulässig, eine Vereinbarung mit dem Mitarbeiter zu treffen, wonach die Überstunden pauschal mit einem bestimmten Betrag oder unter Angabe einer bestimmten Anzahl von Überstunden abgegolten werden. Diese Vereinbarung nennt man Überstundenpauschale. Am Ende der vereinbarten Durchrechnungsperiode (mangels Festlegung dieses Zeitraumes geht der OGH von einem Jahr aus) kommt es dabei zur endgültigen Abrechnung, bei der die tatsächlich geleisteten Überstunden mit den pauschal angesetzten verglichen werden. Sollte der Mitarbeiter mehr Überstunden geleistet haben als angesetzt worden sind bzw. mit dem Pauschalbetrag nicht abgegolten sind, hat er zwingend Anspruch auf Bezahlung der entsprechenden Differenz. Sollte der Arbeitnehmer jedoch weniger Überstunden geleistet haben als die „pauschalierten“ bzw. dem Pauschalbetrag entsprechend zu wenig Überstunden geleistet haben, ist eine Rückverrechnung ausgeschlossen.

Widerrufsmöglichkeit einer Überstundenpauschale

Aus Sicht des Arbeitgebers sollte man bei Vereinbarung einer Überstundenpauschale diese mit einer Widerrufsklausel versehen. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber diese widerrufen kann und auf Einzelabrechnung der geleisteten Überstunden umstellen kann. Dies wird vor allem bei im Hinblick auf den vereinbarten Pauschalbetrag bzw. auf die pauschal angesetzten Überstunden zu wenig geleisteter Überstunden der Fall sein. Ohne entsprechende Widerrufsklausel kann der Arbeitgeber die Überstundenpauschale einseitig nicht widerrufen. Einzige Ausnahme wäre nach Ansicht des OGH im Fall der Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin mit einer Überstundenpauschale gegeben. Demnach darf in einem solchen Fall der Arbeitgeber auch ohne entsprechende Widerrufsvereinbarung die Überstundenpauschale „streichen“, da die Arbeitnehmerin ab Beginn der Schwangerschaft keine Überstunden mehr leisten darf.

Mehrfachbefristung einer Überstundenpauschale

Nach Ansicht des OGH (OGH 27.07.2011, 9 ObA 61/11b) ist es auch möglich, eine Überstundenpauschale mehrfach zu befristen, ohne dadurch in die sogenannte „Kettendienstproblematik“ zu gelangen, wonach mehrfache Befristungen von Arbeitsverträgen bzw. Vertragsbestandteilen ohne entsprechende sachliche oder soziale Rechtfertigung zu unbefristeten Verträgen bzw. Vertragsteilen führen. Man kann demnach jeweils für die Dauer der Durchrechnungsperiode hinsichtlich der Überstundenpauschale – meist ein Jahr – eine Befristung vereinbaren und nach Durchführung der Überstundenabrechnung neuerlich entscheiden, ob die bisherige Überstundenpauschalabrechnung – wiederum befristet – beibehalten oder „angepasst“ wird.

Unterschied Überstundenpauschale und All-In-Vereinbarung

Während bei der Überstundenpauschale die entsprechende Bereitschaft und Verpflichtung der Überstundenleistung vorherrschend ist, steht bei einer All-In-Vereinbarung die Bezahlung im Vordergrund. Das bedeutet, dass bei einer All-In-Vereinbarung vom Mitarbeiter nicht eine permanente Überstundenleistung verlangt wird, sondern eher die Selbsteinteilung der Arbeitszeit im Vordergrund steht. Im Fall der Schwangerschaft sowie bei einer Elternteilzeit darf das Gesamtentgelt des Mitarbeiters mit einer All-In-Vereinbarung nach herrschender Meinung nicht gekürzt werden. Hätte der Arbeitnehmer jedoch eine Überstundenpauschale, müsste man diese bei einer Schwangerschaft oder Elternteilzeit nicht gewähren. Auch bei Sonderzahlungen hätte der Mitarbeiter bei einer All-In-Vereinbarung den Vorteil, dass diese in die Sonderzahlungen hinein gerechnet werden, während die Überstundenpauschalen nach dem Wortlaut der meisten Kollektivverträge kein Bestandteil der Sonderzahlungen sind. Eine All-In-Vereinbarung ist auch bei Arbeitnehmern zulässig, die keine leitenden Angestellten mit maßgeblichen Führungsaufgaben sind und daher unter das Arbeitszeitgesetz fallen. Allerdings muss dann am Ende der vereinbarten Durchrechnungsperiode (fehlt eine entsprechende Vereinbarung, wird man analog zur Überstundenpauschale von einem Jahreszeitraum ausgehen) wie bei der Überstundenpauschale eine sogenannte Deckungsprüfung stattfinden, um zu überprüfen, ob die geleisteten Überstunden in dem Überzahlungsbetrag des Entgelts entsprechende Deckung finden. Aus diesem Grund ist es unerlässlich festzustellen, welcher Gehalt für die Normalarbeitszeit laut kollektivvertraglicher Einstufung angesetzt werden kann. Gibt es keine solche kollektivvertragliche Einstufungsmöglichkeit, müsste vertraglich fixiert werden, welcher Entgeltteil der Normalarbeitszeit zugeordnet werden und kann. Ansonsten ist eine Deckungsprüfung nicht möglich, und laut OGH hätte der Mitarbeiter in einem solchen Fall Anspruch auf gesonderte Abgeltung sämtlicher geleisteter Überstunden!

Üst-Pauschale (Üst-Anzahl oder Betrag):

• Durchrechnung der Üst für best. Zeitraum (meist. Kalenderjahr)
• Verpflichtung, Üst zu leisten
• Meistens 12x pro Jahr (abhängig vom KV)
• Keine Üst-Pauschale bei Schwangerschaft und Elternteilzeit
• Widerrufsklausel oder Mehrfachbefristung zulässig
• Deckungsprüfung
• Steuerliche Behandlung siehe Rz 1161ff Lohnsteuerrichtlinien 2002

All-In (Üst-Anzahl oder Betrag):

• Durchrechnung der Üst für best. Zeitraum (meist. Kalenderjahr)
• Keine Verpflichtung, Üst zu leisten, Bezahlung steht im Vordergrund
• Meistens 14x pro Jahr (abhängig von SZ-Anspruch)
• All-In ungekürzt auch bei Schwangerschaft und Elternteilzeit
• Keine Widerrufsklausel oder Mehrfachbefristung
• Entgelt für die Normalabeitszeit muss feststehen
• Steuerliche Behandlung siehe Rz 1161ff Lohnsteuerrichtlinien 2002

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Muster für ein Überstundenpauschale mit Widerrufsklausel

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Muster für ein befristetes Überstundenpauschale

Mag. iur. Friedrich Schrenk

Neues EuGH-Urteil (EuGH C-586/10 vom 26. Jänner 2012) zu Kettendienstverträgen

Grundsätzliches zur Kettendienstthematik

Werden befristete Arbeitsverhältnisse wiederholt aneinandergereiht, um den AN um jene Vorteile der Bestimmungen zu bringen, die sich aus der Dauer eines unbefristetes Arbeitsverhältnisses ergäben (sog. „Kettendienstverträge“), so wird dies in der Regel von den Arbeitsgerichten nicht anerkannt. Der Gesetzgeber selbst äußert sich nicht zu diesem Thema.

Beim Verbot von Kettendienstverträgen geht es nicht darum, dass ein AN durch derartige Dienstverträge um Ansprüche auf Sonderzahlungen, Abfertigung, Urlaub, etc. gebracht werden würde. Alle diese Ansprüche würden bei einem befristeten genauso zustehen wie bei einem unbefristeten, sofern der Dienstnehmer die erforderlichen Voraussetzungen erbringt.

Der einzige Punkt, in dem der Dienstnehmer bei einem befristeten Dienstverhältnis gegenüber einem unbefristeten schlechter gestellt wäre, betrifft die Notwendigkeit der Einhaltung der Kündigungsvorschriften (Kündigungsfrist, Kündigungstermin) bzw. die Beachtung des besonderen Kündigungsschutzes, der ja bei Ablauf einer Befristung (mit Ausnahme des § 10 a MSchG) nicht zu beachten ist.

Daraus ergibt sich aber auch, welche Gefahren dem Dienstgeber drohen, wenn ein Gericht ein befristetes Dienstverhältnis in ein unbefristetes umdeutet: Entweder muss er auf Grund einer solchen Umdeutung eine Kündigungsentschädigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist bezahlen, oder eine Kündigung ist wegen des Vorliegens eines besonderen Kündigungsschutzes überhaupt nicht möglich und der Dienstnehmer kann die Wiedereinstellung erzwingen.

Wie viele befristete Dienstverhältnisse können nun aneinander gereiht werden, ohne dass man eine Umdeutung in ein unbefristetes Dienstverhältnis riskiert?

In einigen Fällen wurde eine 2-malige Befristung von den Arbeitsgerichten akzeptiert. Wenn ein Dienstgeber allerdings sichergehen will, sollte er ein Dienstverhältnis überhaupt nur einmal befristen, da nur im Falle einer bloß einmaligen Befristung die Auslegung als Kettendienstvertrag und damit die Umdeutung in ein unbefristetes ausgeschlossen ist.

Eine mehr als 2-malige Befristung ist nur in seltenen Ausnahmefällen und bei Vorliegen besonderer Umstände möglich.

Kettenarbeitsverträge sind rechtswirksam, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge durch besondere wirtschaftliche (zB saisonales Arbeitsverhältnis, unvorhergesehene Projektverlängerung, Mehrfachbefristungen der Arbeitsverträge in Mannschaftssportarten) oder soziale Gründe (zB „2. Chance“ für den AN) gerechtfertigt wird; sie müssen in jedem Einzelfall besonders geprüft werden. Hat der AN während des zweiten befristeten Arbeitsverhältnisses nur eine minimale Leistung erzielt, und hat der AG einer nochmaligen Verlängerung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von weiteren 3 Monaten im Einverständnis mit dem AN zugestimmt, lag der Abschluss des dritten befristeten Arbeitsverhältnisses ausschließlich im Interesse des AN. In dieser Vorgangsweise des AG kann daher eine objektive Umgehungsabsicht im Sinn eines Rechtsmissbrauches nicht erkannt werden. Daraus folgt, dass die 3 befristeten Arbeitsverträge rechtswirksam zustande gekommen sind und jeweils durch Zeitablauf geendet haben (OGH, 4 Ob 75/82).

Während bei der vorstehend angeführten Entscheidung der Dienstnehmer nicht entsprochen hat, würde eine bloße Unklarheit oder Unschlüssigkeit des Dienstgebers über die Eignung für die Rechtfertigung einer dritten Befristung keinesfalls ausreichen.

Das Verbot der Kettendienstverträge gilt laut OGH nicht für freie Arbeitsverträge (OGH 21.4. 2004,9 ObA 127/03x).

Zum Sachverhalt der neuen EuGH-Entscheidung

Eine Arbeitnehmerin war in Deutschland (deutsches Arbeitsrecht) im öffentlichen Dienst insgesamt über 11 Jahre lang auf Basis von 13 aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt. Sie wurde jeweils für einen „vorübergehenden Vertretungsbedarf“ (zB infolge Mutterschutzes, Karenz oder sonstige vorübergehende Vertretungen anderer MitarbeiterInnen) befristet beschäftigt. War ein befristeter „am Auslaufen“, bot man ihr wiederum einen neuen befristeten „Vertretungsvertrag“ an, da wieder ein Vertretungsbedarf gegeben war. Nachdem die letzte Befristung nicht mehr verlängert worden war, erhob die Arbeitnehmerin Klage mit dem Ziel der Feststellung, dass sie sich zuletzt in einem unbefristeten Dienstverhältnis befand.

Der EuGH beurteilte den vorliegenden Fall nicht als „unzulässige Kettendienstverträge“ nach „europäischem Recht“. Selbst wenn über mehrere Jahre hinweg immer wieder ein konkreter Vertretungsbedarf gegeben ist, steht dies der Zulässigkeit einer (wiederholten) Befristung tatsächlich nicht im Wege. Daraus darf jedenfalls kein „dauerhafter Beschäftigungsbedarf“ (welcher eine Kettenbefristung auch auf europäischer Ebene unzulässig macht) interpretiert werden, auch wenn man den Beschäftigungsbedarf auch mit ArbeitnehmerInnen abdecken könnte, die im Rahmen unbefristeter Verträge beschäftigt werden. Die Mitgliedstaaten können „gegebenenfalls“ festlegen, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverträge als unbefristete zu gelten hätten.

Auswirkungen der neuen EuGH-Entscheidung auf die österreichische Rechtslage

Mit diesem Urteil stellt sich der EuGH gegen die bisherige Lehrmeinung und Tendenz der österreichischen Judikatur, mehrere befristete Vertretungsarbeitsverhältnisse eher als unbefristete Dienstverhältnisse zu werten. Nunmehr scheint es gesichert, dass auch mehrjährige aneinandergereihte befristete Vertretungen im Falle tatsächlicher Notwendigkeit als zulässige befristete Arbeitsverhältnisse anerkannt werden können. Freilich lässt der EuGH die zeitliche Grenze, ab der jedenfalls von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgegangen werden kann, offen. Diese dürfte jedoch eher in Richtung 15-20 Jahre als Rahmenzeitraum gehen. Der EuGH lässt jedoch nationale Sonderregelungen zu, d.h., der österreichische Gesetzgeber könnte explizit festlegen, ab wann jedenfalls von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen ist.

Mag. iur. Friedrich Schrenk

Im Rahmen eines Modellprojekts der Antidiskriminierungsstelle des Bundes (Deutschland) haben Firmen wie etwa die Deutsche Telekon oder die Deutsche Post über einen Zeitraum von 12 Monaten lediglich anonymisierte Bewerbungen entgegengenommen.

Es wurden über 8.500 Bewerbungen anonymisiert eingesehen und 246 Arbeits-, Ausbildungs- und Studienplätze besetzt.

SOS Mitmensch spricht sich nun für eine gesetzliche Verpflichtung in Österreich aus.

Wie sieht es aus arbeitsrechtlicher Sicht aus?

Eine Formvorschrift für eine anonymisierte Bewerbung gibt es derzeit nicht. Allerdings wurde die Stellenausschreibung in den vergangenen Jahren Schritt für Schritt gesetzlich geregelt. Diese müssen hingegen geschlechterneutral formuliert sein und das mögliche Entgelt bekannt geben. Verstöße werden sanktioniert.

Das Gleichbehandlungsgesetz regelt die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt.

Die WKO fasst zusammen:

Niemand darf aufgrund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe– oder Familienstand im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden.

Unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person aufgrund ihres Geschlechtes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einem Geschlecht angehören, in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechtes benachteiligen können. Keine mittelbare Diskriminierung liegt aber vor, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. 

Diskriminierung

Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person

• vom Arbeitgeber selbst sexuell oder durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen belästigt wird,
• durch Dritte im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis belästigt wird oder
• durch Dritte außerhalb eines Arbeitsverhältnisses belästigt wird.

Weiters müssen Stelleninserate seit 1.3.2011 Angaben zum Mindestentgelt enthalten. Grundsätzlich ist das durch kollektivvertragliche oder anderweitig geregelte Entgelt anzugeben, allerdings kann der Arbeitgeber im Stelleninserat auf seine Bereitschaft zur kollektivvertraglichen Überzahlung hinweisen.

Als logische Konsequenz aus den relativ jungen Rechtsvorschriften zu Stelleninseraten ließen sich ergänzende Regelungen zu Bewerbungen oder eher zu Bewerbungsvorgängen ableiten.

Spinnt man diesen Gedanken im Sinne der Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Europäischen Union weiter, könnte auch die Staatsbürgerschaft und der Geburtsort der anonymisierung zum Opfer fallen.

In der Praxis

Sieht man sich den Ablauf in einem Personalauswahlverfahren einer Firma an lässt sich schnell erkennen, dass die anonymisierten Bewerbungen in der ersten Runde eines Auswahlverfahrens den eher diskriminierten Gruppen, die da Frauen und Menschen mit Migrationshintergrund sind, die Chance geben “eine Runde weiter zu kommen”.

Spätestens bei einem persönlichen Gespräch werden die bis dahin im Verborgenen gehaltenen Informationen offenkundig und fallen dann vermutlich auch den selben “Auswahlkriterien” zum Opfer, als wären die Bewerbungen nicht anonymisiert gewesen.

http://www.antidiskriminierungsstelle.de/DE/Projekte_ADS/anonymisierte_bewerbungen/anonymisierte_bewerbungen_node.html;jsessionid=8FE54714D40CF1F7DD9E01399C8D3E32.2_cid094

http://derstandard.at/1334531143824/Mehr-Chancengleichheit-Forderung-nach-anonymen-Bewerbungen

Florian Schrenk, BA

Die Entlassung einer Kellnerin hat in den Medien durch Einschreiten der Arbeiterkammer für Aufsehen gesorgt.

Zum Sachverhalt

Eine Kellnerin wurde entlassen, da einer ihrer Kollegen ein unangemessenes Posting über den gemeinsamen Arbeitgeber auf der sog. Pinnwand der Entlassenen verfasst hat. Nicht nur die besagte Kellnerin, auch der Verfasser des Postings und ein weiterer Kollege, der dieses Posting kommentiert hat, wurden ebenso entlassen.

Wie sieht es aus arbeitsrechtlicher Sicht aus?

Die Entlassung für Arbeiter ist in §82 GewO 1859 geregelt. Die Entlassungsgründe sind taxativ aufgelistet und umfassen ua das Vorlegen gefälschter Dokumente bei Abschluss des Arbeitsvertrages, dem Verfallen der Trunksucht oder das unbefugte Verlassen des Arbeitsplatzes.

Wohl ist auch die Ehrenbeleidigung gegen den Gewerbsinhaber genannt, jedoch unterstellt das eine aktive Handlung.

für eine Entlassung spricht:

Von Gesetzes wegen könnte man §82 lit. g aufgreifen, welcher Folgendes regelt:

Vor Ablauf der ausdrücklich oder stillschweigend  bedungenen Dauer des Arbeitsverhältnisses kann ein Hilfsarbeiter ohne Kündigung in folgenden Fällen sofort entlassen werden, wenn er:

 g) sich einer groben Ehrenbeleidigung, Körperverletzung oder gefährlichen Drohung gegen den Gewerbsinhaber oder dessen Hausgenossen, oder gegen die übrigen Hilfsarbeiter schuldig macht …

Dieser Auffassung müsste jedoch vorausgehen, dass soziale Netzwerke nicht als geschlossener Personenkreis angesehen werden und die Kellnerin aktiv zum Entstehen des Postings beigetragen hat.

gegen eine Entlassung spricht:

Das gänzliche Fehlen einer aktiven Handlung seitens der Kellnerin entzieht der Entlassung jede Grundlage. Bei genauer Prüfung des Sachverhaltes könnte zutage kommen, dass, wie bereits erwähnt, dem ausschlaggebenden Posting ein von der Kellnerin selbst geschriebenes Posting vorausging, welches in unmittelbaren Zusammenhang gebracht werden kann. Jedoch kann selbst ein solcher Sachverhalt daran scheitern, dass es zur Nutzung von sozialen Netzwerken keinerlei richtungsweisende Rechtsprechung gibt, die Auskunft darüber gibt, ob Postings in sozialen Netzwerken einer Aussage in einem geschlossenen Personenkreis gleichzusetzen sind oder ob es sich um eine öffentliche Aussage handelt.

http://diepresse.com/home/recht/rechtallgemein/747264/Facebook_Kellnerin-wegen-fremden-Postings-entlassen

Florian Schrenk, BA