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    Kündigung, Kündigungsschutz, Mutterschutz

    Der besondere Kündigungsschutz

    2. August 2012

    Mit der letzten Novelle zum Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) wurde der besondere Bestandschutz behinderter Arbeitnehmer neu geregelt. Dies wird nun zum Anlass genommen, dieses überaus wichtige Kapitel in einer Gesamtübersicht betreffend alle besonders kündigungsgeschützten Dienstnehmer darzustellen.

    Grundsätzliches zur Kündigung

    Es entspricht dem Wesen des österreichischen Arbeitsrechts, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung (= einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung) beendet werden darf. Diesbezüglich ist weder ein bestimmter Grund für die Kündigung erforderlich noch sollte ein solcher bei der Kündigung angegeben werden. Kündigungen sind demnach grundsätzlich „grundlos“ möglich und zulässig. Man spricht in diesem Zusammenhang auch vom Prinzip der Kündigungsfreiheit. Vor Ausspruch einer Kündigung muss bei Vorhandensein eines Betriebsrates der zuständige Betriebsratsvorsitzende bei sonstiger Unwirksamkeit der Kündigung im Unterlassungsfall informiert werden. Die Kündigung muss dem anderen Vertragsteil zugehen. Mit Zugang wird die Kündigungsfrist ausgelöst und mündet im Kündigungstermin (= letzter Tag des Dienstverhältnisses). Grundsätzlich kann eine Kündigung nur unter Einhaltung von Fristen und unter Beachtung eines Termins ausgesprochen werden. Während es für Angestellte eine detaillierte Kündigungsbestimmung im §20 AngG gibt, kommen für gewerbliche Arbeiter vorrangig KV-Bestimmungen zum Tragen, da der §77 GewO 1859 nur eine 14-tägige Kündigungsfrist vorsieht sowie überdies nachgiebiges Recht darstellt und demnach auch durch Kollektivvertrag  abgeändert werden kann. Für freie Arbeitnehmer und Angestellte, die nicht unter §20 AngG fallen (das sind solche, die weniger als 1/5 der konkreten Normalarbeitszeit aufweisen; bei einer 40 Stunden-Woche wären das Mitarbeiter mit einer maximalen wöchentlichen Normalarbeitszeit von 7 Stunden), kommen die §§1159a und 1159b ABGB zur Anwendung (Kündigungsfrist von 4 Wochen bzw. 14 Tagen).

    Grundsätzliches zum besonderen Kündigungsschutz

    Bei einigen Arbeitnehmergruppen gibt es eine Ausnahme von der Kündigungsfreiheit. Aus sozialen Erwägungen soll es bei diesen Gruppen nur bei Vorliegen eines bestimmten Grundes und zusätzlich nur bei behördlicher Prüfung dieses Grundes zu einer Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber kommen. Der besondere Kündigungsschutz gilt während einer Probezeit aber noch nicht. Die Dienstnehmer ihrerseits können selbstverständlich ohne bestimmten Grund und ohne behördliche Prüfung kündigen (=volle Kündigungsfreiheit auf Dienstnehmerseite).

    Kündigungsschutz nach Mutterschutzgesetz/Väterkarenzgesetz (MSchG/VKG), Arbeitsplatzsicherungsgesetz (APSG) und Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG)

    Bei den den vorstehend angeführten Gesetzen unterliegenden Arbeitnehmern ist das Schema des Kündigungsverfahrens weitgehend einheitlich. Der Arbeitgeber muss beim jeweils örtlich zuständigen Landesgericht 1. Instanz als Arbeitsgericht bzw. in Wien beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eine Klage auf Zustimmung zur Kündigung einbringen und darf diese nach Erhalt eines positiven Urteils aussprechen, auch wenn das Verfahren wegen einer eingebrachten Berufung noch laufend ist (Sonderfall der Vollstreckbarkeit vor Rechtskraft). Eine Berufung (4-wöchige Frist) geht an das zuständige Oberlandesgericht (OLG), eine Revision (4-wöchige Frist) an den Obersten Gerichtshof (OGH). Eine Revision ist allerdings nur bei Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zulässig. Eine solche liegt nur bei Fehlen einer bisherigen (einheitlichen) Rechtsprechung oder bei möglicher Abweichung zur bestehenden Rechtsprechung vor. Die Verfahrenskosten (Anwaltskosten und Gerichtsgebühren) der ersten und zweiten Instanz werden auf die Arbeitsvertragsparteien aufgeteilt, d.h., unabhängig vom Ausgang des Verfahrens hat jede Partei ihre Kosten selbst zu tragen. Nur im Verfahren vor dem OGH hat die obsiegende Partei einen Kostenersatzanspruch gegen die unterliegende Partei. Die zulässigen Kündigungsgründe finden sich in den jeweiligen Bestandschutzgesetzen (MschG/VKG, APSG, ArbVG).

    MSCHG/VKG

    Unter diesen Kündigungsschutz fallen schwangere Dienstnehmerinnen, Dienstnehmerinnen nach der Entbindung sowie DienstnehmerInnen, die sich in Karenz oder Elternteilzeit befinden. Der nachstehenden Tabelle ist der genaue Beginn, die Dauer sowie das Ende des Kündigungsschutzzeitraumes zu entnehmen.

    Kündigungsgründe des MSchG/VKG

    Gemäß § 10 Abs 3 und 4 MSchG hat das Gericht die Zustimmung zur Kündigung einer dem MSchG unterliegenden Dienstnehmerin nur dann zu erteilen, wenn

    1. der Dienstgeber das Dienstverhältnis wegen einer Einschränkung oder Stilllegung des Betriebes oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen nicht ohne Schaden für den Betrieb weiter aufrechterhalten kann oder
    2. sich die Dienstnehmerin in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung nach Rechtsbelehrung der Parteien durch den Vorsitzenden über den Kündigungsschutz nach MSchG mit der Kündigung einverstanden erklärt oder
    3. die Klage auf Zustimmung zur Kündigung nach Vollendung des 1.Lebensjahres des Kindes wegen wichtiger betrieblicher oder personenbedingter Gründe eingebracht wird.

    Nach bereits erfolgter Betriebsstilllegung ist für die Kündigung keine gerichtliche Zustimmung mehr nötig.

    APSG

    Unter diesen Kündigungsschutz fallen Präenzdiener, Zivildiener und Ausbildungsdienstleistende.

    Kündigungsschutz nach APSG

    Der Beginn des Schutzzeitraumes fällt nicht mehr wie früher auf jenen Zeitpunkt, an dem der Zuweisungsbescheid bzw. Einberufungsbefehl zugestellt wird, sondern beginnt erst mit der Mitteilung der Einberufung. Meldet der Arbeitnehmer die Zustellung des Einberufungsbefehles bzw. Zuweisungsbescheides nicht, wie im § 5 APSG vorgesehen ist, unverzüglich, sind folgende Fälle zu unterscheiden:

    1. Spricht der Arbeitgeber keine Kündigung aus, und kommt der Arbeitnehmer seiner Meldepflicht später nach, so fällt er ab dem Zeitpunkt der Meldung unter den Kündigungsschutz.
    2. Wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in Unkenntnis der Einberufung gekündigt, ist jedoch die Verletzung der Mitteilungspflicht unverschuldet erfolgt, so fällt er unter den Kündigungsschutz, wenn er unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes die Mitteilung nachholt. Die bereits ausgesprochene Kündigung oder Entlassung würde in diesem Falle im Nachhinein rechtsunwirksam.
    3. Wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in Unkenntnis der Einberufung gekündigt und lag kein Hinderungsgrund für die ordnungsgemäße Mitteilung vor, so fällt der Arbeitnehmer nur dann unter den besonderen Bestandschutz und ist die Kündigung bzw. Entlassung nur dann nachträglich rechtsunwirksam, wenn
    • zwischen Zustellung des Einberufungsbefehls und Ausspruch der Kündigung nicht mehr als 14 Tage verstrichen sind und
    • der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Arbeitstagen nach der Beendigungserklärung seine Mitteilung nachholt.

    Hat der Arbeitnehmer die Zustellung des Einberufungsbefehles nicht ordnungsgemäß unverzüglich gemeldet, und sind seit der Zustellung des Einberufungsbefehles bereits mehr als 14 Tage vergangen, so hat der Arbeitnehmer keine Möglichkeit, im Falle einer Kündigung die Mitteilung nachzuholen und dadurch den Kündigungsschutz nachträglich zu erlangen, es sei denn, die Verletzung der Mitteilungspflicht erfolgte unverschuldet.

    Ende des Kündigungsschutzes

    Dieser endet bei einem Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienst, der kürzer als zwei Monate dauert, nach einem Zeitraum im Ausmaß der halben Dauer dieses Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes nach dessen Beendigung.

    Handelt es sich um einen Zeitsoldaten, der ununterbrochen länger als 4 Jahre ein solcher war, endet der Kündigungs- und Entlassungsschutz nach vier Jahren ab dessen Antritt.

    In allen anderen Fällen ein Monat nach Beendigung des Präsenz- oder Ausbildungs- oder Zivildienstes.

    Kündigungsgründe (§14 APSG)

    1. Bevorstehende Stilllegung des Betriebes
    2. Bevorstehende oder schon durchgeführte Einschränkung des Betriebes
    3. Bevorstehende oder schon durchgeführte Stilllegung einer Betriebsabteilung
    4. Der Arbeitnehmer wird aufgrund einer Erkrankung unfähig, die vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist oder
    5. Der Arbeitnehmer erklärt sich in der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung nach     durchgeführter Rechtsbelehrung mit der Kündigung einverstanden.

    Nach bereits erfolgter Betriebsstilllegung ist für die Kündigung keine gerichtliche Zustimmung mehr nötig.

    Kündigungsschutz nach ArbVG (§§120f ArbVG)

    Unter diesen Kündigungsschutz fallen vor allem Betriebsratsmitglieder.

    Ein Mitglied des Betriebsrates darf bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt werden. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung den sich aus § 115 Abs. 3 ergebenden Schutz der Betriebsratsmitglieder wahrzunehmen. Im Fall der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung hat das Gericht die Klage auf Zustimmung zur Kündigung abzuweisen, wenn sie sich auf ein Verhalten des Betriebsratsmitgliedes stützt, das von diesem in Ausübung des Mandates gesetzt wurde und unter Abwägung aller Umstände entschuldbar war (sogenannte Mandatsschutzklausel).

    Der Kündigungsschutz beginnt mit dem Zeitpunkt der Annahme der Wahl durch das Betriebsratsmitglied und endet drei Monate nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat, im Falle der dauernden Einstellung des Betriebes mit Ablauf der Tätigkeitsdauer des Betriebsrates.

    Das Gericht darf einer Kündigung unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 120 nur zustimmen, wenn

    1. der Betriebsinhaber im Falle einer dauernden Einstellung oder Einschränkung des Betriebes oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen den Nachweis erbringt, dass er das betroffene Betriebsratsmitglied trotz dessen Verlangens an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigen kann;
    2. das Betriebsratsmitglied unfähig wird, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu   leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung oder die Erbringung einer anderen Arbeitsleistung durch das Betriebsratsmitglied zu deren Verrichtung sich dieses bereit erklärt hat, nicht zugemutet werden kann;
    3. das Betriebsratsmitglied die ihm auf Grund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden kann.

    Folgen einer unwirksamen Auflösung

    Der an sich rechtsunwirksam (weil ohne gerichtliche Zustimmung) gekündigte Dienstnehmer hat ein einmaliges Wahlrecht:

    • Beharren auf Unwirksamkeit der Auflösung =Arbeitsplatzerhaltung oder
    • Geltendmachung von Schadenersatz =Kündigungsentschädigung; diese umfasst
    1. bei Auflösung vor Karenz à Zeitraum bis 4 Monate nach Entbindung (exkl Wochenhilfe) + anschließende Kündigungsfrist zum nächstzulässigen Kündigungstermin
    2. bei Auflösung während Karenz à Zeitraum von 4 Wochen nach Karenzende + anschließende Kündigungsfrist zum nächstzulässigen Kündigungstermin.
    3. bei Auflösung während Elternteilzeit à Zeitraum von 4 Wochen nach Ende der Elternzeit (max. 4 Wochen nach dem 4. Geburtstag des Kindes) + anschließende Kündigungsfrist zum nächstzulässigen Kündigungstermin.

    Kündigungsschutz begünstigter Behinderter

    Die Kündigung eines begünstigten Behinderten ( mind. 50% Erwerbsminderung, die durch das Bundessozialamt oder eine andere Behörde ausgewiesen ist) darf gemäß § 8 BEinstG vom Arbeitgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Verwaltungsbehörde) nach Anhörung des Betriebsrats, der Behindertenvertrauensperson oder der Personalvertretung iSd Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat.

    Begünstigt Behinderte können nur EWR-Staatsbürger, Schweizer Staatsbürger, Familienangehörige von Unionsbürger sowie Drittstaatsangehörige sein, die in Österreich oder einem anderen EU-Land ein Daueraufenthaltsrecht haben.

    Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 BEinstG zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

    Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Arbeitgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

    a)   der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Arbeitgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

    b)   der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Arbeitgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

    c)   der begünstigte Behinderte die ihm aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

    Die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten erteilt werden soll, liegt im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Arbeitnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Arbeitnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann.

    Der Bescheid des Behindertenausschusses kann mit Berufung bekämpft werden. Die Berufungsinstanz ist die Berufungskommission (Verwaltungsbehörde), die ebenfalls mit Bescheid entscheidet. Gegen diesen kann außerhalb des Instanzenverfahrens noch Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof innerhalb von 6 Wochen eingebracht werden. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber die Rechtskraft eines der Kündigung zustimmenden Bescheides abwarten, bevor er die Kündigung eines begünstigt Behinderten aussprechen darf. Nur bei Kündigungen ab 1.1.2011 darf ausnahmsweise nachträglich die Zustimmung zur Kündigung eingeholt werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches nachweislich nichts von der ausgewiesenen Behinderung des Arbeitnehmers gewusst hat. Überdies sind Dienstgeber ab 1.1.2011 verpflichtet, vor Einleitung eines Kündigungsverfahrens den Betriebsrat bzw. die die Personalvertretung und die Behindertenvertrauensperson zu verständigen, der/die innerhalb einer Woche dazu Stellung nehmen kann. Unabhängig vom Kündigungsschutz behinderter Personen ist jedenfalls eine mindestens 4-wöchige Kündigungsfrist seitens des Arbeitgebers zu beachten.

    Rechtslage für Eintritte vor dem 1. 1. 2011:

    Innerhalb der ersten sechs Monate ab dem Eintritt besteht kein „besonderer Kündigungsschutz“, auch wenn der Status einer begünstigt behinderten Person vorliegt.

    Ausnahmen:

    a)    Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns oder

    b)   Feststellung der begünstigten Behinderteneigenschaft innerhalb dieser sechs Monate   als Folge eines Arbeits- oder Wegunfalls.

    Rechtslage für Eintritte ab dem 1. 1. 2011:

    Innerhalb der ersten vier Jahre ab dem Eintritt besteht kein „besonderer Kündigungsschutz“, auch wenn der Status einer begünstigt behinderten Person vorliegt.

    Ausnahme 1 – Kündigungsschutz bereits innerhalb von sechs Monaten ab dem Eintritt möglich:

    • Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns oder
    • Feststellung der begünstigten Behinderteneigenschaft innerhalb dieser sechs Monate als Folge eines Arbeits- oder Wegunfalls.
    • Ausnahme 2 – Kündigungsschutz erst nach sechs Monaten ab dem Eintritt möglich, jedoch noch vor Ablauf der vier Jahre:
    • Feststellung der begünstigten Behinderteneigenschaft innerhalb der vier Jahre (vor allem durch Bescheid des Bundessozialamtes) als Folge einer „Krankheit bzw. eines Unglücksfalls“ (Kündigungsschutz wird frühestens nach sechsmonatiger Beschäftigung wirksam).

    Schlussstrich

    Werdende Mütter, Mütter nach der Geburt, Eltern während der Karenz/Elternteilzeit, Präsenz- bzw. Zivildiener und Betriebsratsmitglieder können erst bei Vorliegen eines bestimmten Kündigungsgrundes und zusätzlich bei Bestätigung dieses Grundes durch Gerichtsurteil wirksam vom Arbeitgeber gekündigt werden. Auch begünstigt behinderte Arbeitnehmer mit einer ausgewiesenen Behinderung von mindestens 50% können – abhängig vom Beginn des Arbeitsverhältnisses – teilweise nur erschwert gekündigt werden. Eine Kündigung dieser Personengruppe ist bei Vorliegen eines Kündigungsschutzes ebenfalls nur bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes sowie einer Zustimmung durch den Behindertenausschuss mit Bescheid zulässig.

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